PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO
TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
PROC. TRT/SP nº
1000438-57.2014.5.02.0383 - 3ª TURMA
RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: 03ª Vara do Trabalho de
Osasco
1º RECORRENTE: ETERNIT S/A E SAMA
S/A - MINERAÇÕES ASSOCIADAS
2º RECORRENTE: OLAVO
CARDOSO
DOENÇA PROFISSIONAL. DANO MORAL. É
cediço que as limitações derivadas do acidente de trabalho típico ou doença
profissional causam inequívoco prejuízo à reinserção do trabalhador no mercado
de trabalho, ocasionando dano especificamente moral ou pessoal. Nessas
hipóteses, a indenização pelo dano moral, dada a subjetividade da ofensa, que
atinge o sentir do ofendido, prescinde de provas do prejuízo em concreto.
Trata-se do dano "in re ipsa", ou dano presumido, que a jurisprudência nacional
já há muito admite, devendo o ofendido, para fazer jus à indenização, comprovar
não o dano em si, mas, sim, o ato ilícito por parte de outrem que lhe atinja de
forma concreta e que tenha grande probabilidade de lhe causar
sofrimento.
Inconformadas com a r. sentença id
1f41b3d, cujo relatório adoto,
que julgou parcialmente procedente
a reclamação, complementada pela decisão de embargos
de declaração id 3afc53c, recorrem
ordinariamente as partes.
O reclamante, pelas razões id
d9485f3, postula a majoração da
indenização arbitrada a título de
danos morais (R$80.000,00) e requer o pagamento de
honorários advocatícios.
As reclamadas, através das razões
id a82001a, invocam a
incidência da prescrição bienal e,
no mérito, discordam do reconhecimento da doença
profissional e do pagamento de
indenização por danos morais.
Tempestividade (id
6ef2c4c).
Contrarrazões, id 6f467cf e
7797db9.
É o relatório.
VOTO
DO RECURSO DAS
RECLAMADAS
Da prescrição
As recorrentes invocam a incidência
da prescrição bienal desde
03/10/1986, a teor do disposto no
art. 7º, inciso XXIX, da CF, considerando a extinção do
contrato de trabalho com a 2ª ré
(Sama S/A Minerações Associadas) em 03/10/1984.
Sem razão.
O autor ingressou com a presente
demanda em 10/03/2014,
pleiteando o pagamento de
indenização por danos morais em virtude da aquisição de moléstia
relacionada ao trabalho executado
em benefício das 2 reclamadas (de 07/11/1968 a 03/12/1973
para a 1ª ré Eternit S/A, e de
11/03/1977 a 03/10/1984 para a 2ª ré Sama S/A Minerações
Associadas).
Deve-se observar que a prescrição
não é um prêmio para o
devedor. Trata-se de uma abstração
jurídica cuja finalidade serve à estabilização das relações
sociais. Esta razão, no entanto,
põe-se em choque com outra ainda mais relevante, que é a do
cumprimento dos direitos sociais,
sobretudo aqueles voltados à preservação da dignidade
humana. Pretende-se a estabilidade
das relações sociais, mas não ao custo da efetivação dos
direitos sociais.
Neste sentido, vê-se a prescrição
como um mal, apesar de
necessário, e como tal deve receber
sempre uma interpretação restritiva (a regra não deve ser
a estabilização pela prescrição dos
direitos e, sim, a estabilização pelo respeito aos direitos).
Esses são os princípios jurídicos a
nortear a avaliação do tema
pertinente à prescrição do acidente
de trabalho típico ou doença profissional a ele equiparada
(art. 20 da Lei n. 8.213/91), que
justificam, paradoxalmente, a conclusão de que são
imprescritíveis os direitos de tal
fato decorrentes.
Existem, aliás, vários outros
argumentos a impor este
entendimento.
Não se há de aplicar os preceitos
normativos, sejam os do antigo,
sejam os do novo Código Civil (art.
177 do antigo Código Civil ou o § 3º do art. 206 do Código
Civil de 2002), que delimitam a
prescrição para os casos de reparação civil.
Ora, consubstancia-se como um dos
maiores equívocos jurídicos
que se possa cometer equiparar a
indenização por acidente do trabalho ou doença profissional
a uma reparação civil como outra
qualquer: acidentes de trânsito, relações de consumo, etc. O
mais rudimentar conhecimento
histórico é capaz de demonstrar que a luta pela indenização por
acidente do trabalho ou doença
profissional foi um marco na história da humanidade e que esta
luta, aliás, está longe de atingir
sua vitória.
Pode-se imaginar, também
equivocadamente, que a melhoria das
condições de trabalho nas grandes
fábricas (comparando-as com aquelas do início do século
XX), tenha virado esta página da
história. Ocorre que, primeiro, ainda que as condições tenham
melhorado nas grandes fábricas, o
fato é que o "stress" provocado pelo trabalho instável é fato
gerador de inúmeros males
equiparáveis (ou piores) ao acidente do trabalho; segundo, a
massa de trabalhadores está sendo
expulsa das grandes fábricas para prestarem serviços em
locais nos quais as condições de
trabalho não diferem muito daquelas existentes no início do
século XX; e, terceiro, mesmo as
grandes fábricas mantêm condições adversas à saúde, visto
que economicamente apresenta-se
mais viável reparar o dano que eliminar o risco.
É que a exploração do trabalho
humano com desrespeito às regras
fundamentais de preservação da vida
significa agressão ao princípio constitucional da proteção
da dignidade humana. A obrigação de
reparar o dano causado, com infringência de referido
princípio é, na verdade,
imprescritível, pois jamais uma sociedade pode se dizer estabilizada
se
sob suas bases estiverem enterradas
várias agressões aos direitos humanos.
Como a própria Constituição Federal
estabelece, são
imprescritíveis os crimes de
racismo (art. 5º, XLII) e, embora não diga, expressamente, parece
óbvio que em igual ordem de
grandeza estão as agressões aos direitos humanos.
Imagine-se, por exemplo, o absurdo
de ser execrar publicamente a
prática da escravidão e no
julgamento do processo negar-se qualquer responsabilidade ao
escravagista baseado na prescrição,
que tem por fundamento, recorde-se, a necessidade da
estabilização das relações
sociais.
O acidente do trabalho, conforme
facilmente se pode verificar dos
documentos históricos e dados
estatísticos atuais, representa um enorme mal à sociedade e o
seu responsável não pode escudar-se
na prescrição, como pretendem as recorrentes.
Mesmo que não se queira adotar a
tese da imprescritibilidade da
agressão à integridade física e
moral decorrente do acidente do trabalho, minimamente, há de
se reconhecer que a contagem do
lapso prescricional só se inicia após a consolidação das
lesões pelo obreiro, e não a partir
da data do acidente.
É que, como cediço, a pretensão
configura-se quando a ordem
jurídica passa a permitir ao
titular de um direito violado a interposição da adequada ação
judicial (teoria da "actio nata"),
sendo certo que, em se tratando de danos decorrentes de
doença ocupacional ou acidente do
trabalho, a definição do "dies a quo" da prescrição
apresenta-se como tarefa das mais
difíceis.
E, torna-se ainda mais árdua na
hipótese de dano pós-contratual,
em que o marco da prescrição
desloca-se daquele previsto na regra geral do art. 7º, XXIX, da
CF (dois anos após a extinção do
contrato), iniciando-se a partir do momento em que a ação
judicial torna-se exercitável
(actio nata), qual seja, da data em que o direito torna-se exigível,
geralmente a partir do ato ilícito
ou de sua ciência por parte do ofendido.
Nesses casos, José Affonso
Dallegrave Neto discorre que cabe
invocar a Súmula n. 230 do STF, que
diz que a prescrição acidentária conta-se a partir da data
do exame pericial que comprovar a
enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade, ou
ainda, a Súmula n. 278 do STJ que
apregoa que o prazo prescricional da ação de indenização
inicia-se na data em que o segurado
teve "ciência inequívoca da incapacidade laboral."
Isso porque, na maioria das vezes,
a vítima de doença ocupacional
ou de sequelas decorrentes de
acidente do trabalho obtém a ciência inequívoca do dano no
momento da concessão da
aposentadoria por invalidez, quando há a consolidação da
enfermidade que acomete o
empregado, sendo essa data, pois, o marco inicial da prescrição.
No mesmo sentido, transcrevo
precedentes desta E. Corte:
"PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. O
inciso XXIX, do art. 7º da Constituição Federal, disciplina o direito de ação
quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, hipótese na qual se
insere a presente demanda, fixando o prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato de trabalho. Cabe observar, entretanto, que o reclamante foi aposentado
por invalidez e foi nesta data em que ocorreu a ciência inequívoca de suas
limitações laborais decorrentes do alegado acidente. Assim, a partir de referido
momento tinha o autor o prazo de cinco anos para ver reconhecido em Juízo
direito decorrente do mencionado fato, uma vez que, repita-se, nesta data é que
efetivamente reconhecida a limitação laboral." (TRT/SP Processo nº
00021200944302001. 3ª Turma. Relator(a): Elisa Maria de Barros Pena. DOE:
04.08.2011)
"PRESCRIÇÃO. DOENÇA OCUPACIONAL. O
marco inicial do prazo prescricional nos casos de doença ocupacional é a data da
aposentadoria por invalidez do empregado, uma vez que é nesse momento que o
obreiro tem ciência inequívoca da lesão. Além disso, em se tratando de fato que
ocorreu antes da Emenda Constitucional 45/2004, o instituto em debate deve
observar os contornos do Código Civil de 2002." (TRT/SP Processo nº
02646009120065020313. 11ª Turma. Relator(a): Sérgio Roberto Rodrigues. DOE:
07.06.2011)
Sob esta ótica, considerando-se que
o reclamante, ao que indicam
as informações constantes dos
autos, somente teve ciência inequívoca do diagnóstico da
doença em 08/01/2013 (id 3839217,
pág. 33), não há como concluir que o prazo prescricional
tenha escoado-se em razão do
ajuizamento da demanda em 10/03/2014, sendo imprescindível,
ois, a apreciação do mérito da
demanda.
Desse modo, escorreita a r.
sentença que rejeitou a prescrição
arguida pelas
reclamadas.
Rejeito a preliminar.
Da indenização por danos morais -
doença profissional
Neste aspecto, enfrento em conjunto
o apelo obreiro.
Alegam as recorrentes que não há
causa jurídica a sustentar o
pedido de indenização por danos
morais, uma vez que o reclamante não está doente, nem
estava afastado pelo INSS à época
de sua dispensa, tendo a perita nomeada pelo Juízo
incorrido em erro médico por falta
de conhecimento técnico. Argumentam que, conforme
doutrina médica, a asbestose é
fibrose do parênquima pulmonar induzida pela inalação de
fibras de asbesto em concentração
significativa, correspondente a pelo menos 20 a 25 fibras
por ano, ao longo de mais de 10
anos; que o diagnóstico de asbestose não se sustenta
porquanto os sinais radiológicos
que indicam a presença de fibrose no reclamante estão
acompanhados de outras alterações
que não são encontradas em fibrose induzida por inalação
de asbesto, impondo-se a análise de
outras causas de fibrose do parênquima pulmonar (como
por exemplo aspergilose
broncopulmonar e sarcoide). Asseveram que o autor ativou-se em
ambiente administrativo,
ingressando eventualmente em áreas de extração ou produtivas,
sempre utilizando-se de máscara
respiratória.
O reclamante postula a majoração do
valor indenizatório arbitrado
a título de danos morais, para
R$1.000.000,00 (um milhão de reais).
A irresignação patronal não merece
acolhida, ao inverso do pedido
autoral, que impõe
deferimento.
Para a caracterização do dever de
indenizar, na hipótese de danos
materiais e morais decorrentes de
acidente do trabalho típico ou doença ocupacional,
mostra-se imprescindível a presença
dos pressupostos ensejadores da responsabilidade civil,
quais sejam, o fato (acidente ou
doença do trabalho), o dano (material e moral) e o nexo de
causalidade entre o fato e o dano
(art. 927 do CC c/c art. 7º, XXVIII, da CF).
Nesse ponto, antes de adentrar o
exame das provas produzidas
nos autos, cumpre abrir pequeno
parêntese para tecer algumas considerações acerca da culpa
do empregador em hipóteses de
acidente do trabalho ou doença profissional do empregado.
No Estado liberal, como,
infelizmente, até hoje nos ensinam nas
escolas, havia uma separação entre
moral e direito, este impulsionado pelo caráter obrigacional
e aquele por uma espécie de dever,
cujo efetivo exercício depende, unicamente, da livre
vontade dos indivíduos.
Eis, como consequência, os
postulados básicos de um direito na
ordem liberal: a) a preocupação com
o próximo decorre de um dever moral: tornar esse dever
em uma obrigação jurídica elimina a
moral que deve existir como essência da coesão social; b)
todo direito obrigacional emana de
um contrato: a sociedade não deve obrigação a seus
membros; só se reclama um direito
em face de outro com quem se vincule pela via de um
contrato; c) a desigualdade social
é consequência da economia (e a igualdade, também):
quando o direito procura diminuir a
desigualdade, acaba acirrando a guerra entre ricos e pobres
(ricos, obrigados à benevolência,
buscam eliminar o peso do custo de tal obrigação; pobres,
com direitos, tornam-se violentos);
d) a fraternidade é um conceito vago que não pode ser
definido em termos obrigacionais;
e) o direito só tem sentido para constituir a liberdade nas
relações intersubjetivas,
pressupondo a igualdade (a ordem jurídica tem a função de impedir os
obstáculos à liberdade); f) o
direito não pode obrigar alguém a fazer o bem a outra pessoa; g)
"em uma sociedade constituída
segundo o princípio da liberdade, a pobreza não fornece
direitos, ela confere
deveres".
Essa idéia inicial do modelo
liberal avança com a inserção da
noção de responsabilidade civil,
fixada no artigo 1.382 do Código Civil francês. Trata-se, no
entanto, ainda, de uma obrigação
ambientada no modelo liberal e, portanto, por este
influenciada.
No aspecto das relações de
trabalho, que nos interessa, mesmo
com o advento da responsabilidade
civil, continua-se dizendo que os riscos a que se sujeitam
os trabalhadores num ambiente do
trabalho não podem ser imputados a quem os subordina e
mesmo à sociedade. As incertezas da
vida e os seus riscos atingem a todos igualmente, não
se trata, pois, de atributo de uma
certa classe de homens. Assim, cabe a cada um ganhar sua
segurança no exercício pleno da
liberdade.
A previdência, de natureza
individual, apresenta-se, pois, como a
virtude liberal por excelência.
"Riqueza e liberdade têm a mesma origem, a liberdade. O pobre
poderia ser rico pela mesma virtude
que fez a riqueza do rico. Assim, assegurar seria apenas
uma atribuição de cada um. Querer
descarregar sobre outro a sua responsabilidade, é abdicar
e sua liberdade, renunciar a sua
qualidade de homem, desejar a escravidão".
Nesse passo, há, sobretudo, uma
responsabilidade de cada um por
atingir os meios de sua
sobrevivência, inclusive quanto aos aspectos dos riscos presentes e
futuros. "Em outras palavras, no
modelo liberal não há vítimas. Inicialmente, apenas o fato de
sofrer um mal não lhes confere
nenhum direito sobre nada. Neste sentido, ainda, somente à
própria vítima, qualquer que sejam
os sentimentos de piedade e de compaixão que ela possa
inspirar, é supostamente sempre o
autor de seu destino".
Pela noção jurídica de
responsabilidade civil no modelo liberal,
portanto, "não há nenhum desejo de
uma ação corretiva da sociedade sobre a natureza. A
responsabilidade jurídica apenas
remete as coisas ao seu estado: ela não corrige, ela
restabelece, repara". Assim, para
surgir a obrigação decorrente da responsabilidade civil não
basta que se cause dano a alguém, é
essencial que se demonstre a sua culpa, sendo a
ausência de culpa presumida e
interferindo na avaliação desta os aspectos culturais
determinados pelo pensamento
liberal, ou seja, a verificação, com relevo, da responsabilidade
da pretensa vítima no que tange ao
cumprimento de sua obrigação de cuidar de si mesma,
exercendo, na sua plenitude, a
liberdade.
Além disso, reconhece-se que a vida
social no modelo liberal é
cheia de dificuldades e, cabendo a
cada qual livrar-se delas, são, naturalmente, impostos às
pessoas alguns modos de agir, que
podem até causar dano a alguém, mas como são efeitos
do exercício da liberdade, na busca
da satisfação de interesses individuais, que se põem à
base do desenvolvimento do modelo,
não são suficientes para se imputar ao autor do dano
uma responsabilidade, pois em tais
circunstâncias não há culpa. Como explica François Ewald
"esta é uma consequência inelutável
do princípio da liberdade do trabalho e da indústria e é da
concorrência que ela resulta". A
concorrência seria, portanto, como demonstra Ewald, "a
garantia de poder impunemente
causar certos prejuízos a outros". Em suma, a regra de
responsabilidade é "expressão e
guardiã da própria racionalidade liberal".
No Estado social e no consequente
direito social que lhe é
consequente, e vice-versa, no
entanto, a lógica só pode ser outra.
Como se bem sabe - e não há como
relatar todos os fatos no
âmbito deste texto - foi das
diversas tensões da sociedade industrial em formação, em nível
mundial, com todos os seus efeitos
reais, guerras, greves, revoltas, reivindicações, mortes e
mutilações, que se necessitou sair
do modelo liberal para se chegar ao Estado social, ou
Estado Providência, ou, ainda,
Estado do bem-estar social. Fundamentalmente, difere o novo
modelo do antigo no aspecto da
solidariedade social, que deixa o campo da ordem moral para
se integrar à ordem jurídica,
reconhecendo-se que do vínculo social advém a responsabilidade
de uns para com os outros, cabendo
ao Estado a promoção de todos os valores que preservem
a vida, na sua inteireza,
independente da condição econômica ou da sorte de cada um. E, é
claro, no contexto da produção
capitalista, que permite a utilização do trabalho humano de
outrem para geração de riquezas
próprias, aqueles que se beneficiam do sistema, sob a ótica
do direito social, têm,
naturalmente, responsabilidade para com aqueles de quem exploram o
trabalho, nascendo daí obrigações
que vão muito além das cláusulas contratuais expressas.
E, o acidente do trabalho, dada a
sua enorme incidência e seus
terríveis efeitos (equiparáveis ao
de uma guerra, ou piores), foi um dos fatos sociais mais
determinantes para essa mudança do
modelo jurídico e político do Estado, conforme
demonstra, com riqueza de detalhes
históricos, François Ewald, em sua célebre obra, História
do Estado Providência, já
mencionada.
Como diz o referido autor, "os
acidentes do trabalho foram a
ocasião de uma dupla linha de
formação do direito social. A primeira é a linha jurídica da
responsabilidade civil: o direito
social apareceu nos seus impasses, como seu reverso, pela
necessidade de preencher suas
lacunas. Ele pertencia a um direito novo de fazer desaparecer
estes 'sofrimentos imerecidos' que
o direito comum não chegava a reduzir".
A questão dos acidentes do trabalho
"foi o lugar privilegiado da
expressão e de condensação do
conflito das responsabilidades", alastrando-se para a base de
formação do direito e do próprio
Estado, e dando origem ao Estado Providência.
O direito social, que é o resultado
dessa nova concepção jurídica
obrigacional, adquire, até mesmo,
feição promocional. As obrigações são estabelecidas
inclusive visando a uma ação
concreta, não só para evitar a ocorrência de dano, mas também
para a efetivação de certos valores
essenciais ao desenvolvimento da personalidade humana
(educação, saúde, lazer
etc.)
Da discussão jurídica em torno da
responsabilidade decorrente do
acidente do trabalho foi que se
desenvolveu toda uma teoria que motivou o surgimento de
diversas leis de proteção contra o
acidente do trabalho (na Alemanha, em 1871 e 1884; na
Áustria, em 1887; na Dinamarca, em
1891; na Inglaterra, em 1897; na França, em 1898; e, na
Espanha, em 1900), todas adotando a
teoria do risco profissional, que acabaram se tornando a
base do Estado social. O debate,
aliás, durou vários anos e se tratava de encontrar uma "nova
maneira de pensar a
responsabilidade, que romperia então com a filosofia da culpa".
O acidente do trabalho, ou melhor,
a necessidade de se
estabelecerem obrigações jurídicas
pertinentes à sua prevenção e reparação foi, assim, um
dos principais impulsos para a
formação do direito social e do seu consequente Estado social.
A construção da idéia de
responsabilidade pelo risco profissional,
que se consagrou com o tempo, forma
a base do direito social, como alternativa ao direito civil,
abalando sua base liberal no
aspecto do contrato e da responsabilidade civil, para dar uma
resposta efetiva à questão do
acidente do trabalho. Finca-se na base do direito social um outro
valor, com repercussões
obrigacionais inimagináveis na esfera do direito liberal, que é o
direito
à vida. "A instituição do direito à
vida marcava o fim da herança liberal das obrigações".
Quando se fala em direito à vida,
numa concepção de direito social,
ademais, fala-se da vida em sua
plenitude, dentro de um contexto de sociedade justa e
solidária. Como explica Paulo
Bonavides: "Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de
que tão importante quanto
salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica
dos direitos da liberdade, era
proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e
aberta à participação criativa e à
valoração da personalidade que o quadro tradicional da
solidão individualista, onde se
formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a
densidade dos valores existenciais,
aqueles que unicamente o social proporciona em toda
plenitude".
A responsabilidade, na perspectiva
do direito social, portanto, é
completamente diversa da
responsabilidade na esfera civil. A sua incidência, ademais, não
decorre do dano, mas do simples
fato de se expor alguém ao risco. A responsabilidade, na
ótica do direito social, impõe
obrigações que determinam o modo de agir perante o outro, para
promover valores humanísticos e, no
caso das condições de trabalho, no contexto da produção
hierarquizada, sobretudo para
evitar a ocorrência de dano à personalidade do trabalhador. Esta
responsabilidade, portanto, nada
tem a ver com a visão liberal baseada na culpa, pois, afinal,
ninguém pode ser considerado
culpado daquilo que sequer ocorreu.
A obrigação jurídica de evitar e de
reparar os danos decorrentes de
acidente do trabalho não se trata,
por conseguinte, de uma obrigação que decorre da
responsabilidade civil. Negar isto
é o mesmo que afastar a vigência ao direito social e apagar
da história a base de formação da
linha de raciocínio que permitiu, mais tarde, o surgimento
dos direitos humanos de segunda
geração.
A discussão no sentido de saber se
o risco é próprio de certas
atividades é, consequentemente, um
típico debate sobre a responsabilidade na ótica do direito
civil, já que no contexto do
direito social, partindo-se do reconhecimento de que o empregado
está sob o comando do empregador,
exercendo suas tarefas dentro das delimitações que lhe
são especificadas, o risco está
sempre presente e deve ser assumido pelo empregador e não
pelo empregado. O risco, assim,
como já explicava Evaristo de Moraes, nos idos de 1900, "é
uma das condições normais do
exercício da profissão, um dos encargos que ela implica, e
deve figurar entre as despesas
gerais que a produção acarreta. (....) No contrato do
empregador com o empregado fica
incluída a obrigação de reparar o acidente, que constitui,
afinal, uma das despesas da
produção industrial. O operário não corre o risco pessoal do
acidente."
Não se pode, desse modo, em
hipótese alguma, reduzir a
potencialidade da reparabilidade do
acidente do trabalho aos limites em que se avalia a
responsabilidade pelo dano causado
nas relações jurídicas civis, comuns (que têm todos
aqueles pressupostos liberais, que
estão à base do fundamento jurídico da reparação:
liberdade, igualdade e
culpabilidade).
Lembre-se que para o direito
social, tendo à vista o seu caráter de
proteção da dignidade humana, a
obrigação é independente da ocorrência de dano.
Pode-se argumentar que as teorias
da responsabilidade pelo risco,
sem avaliação, portanto, da culpa,
deram ensejo ao seguro obrigatório contra acidentes do
trabalho que o empregador deveria
fazer e que depois acabou se incorporando ao seguro
social e que a indenização devida
pelo empregador diretamente ao empregado teria outro
fundamento, qual seja, o da
reparação civil.
Esta visão, no entanto, é de todo
equivocada, pois nega a razão
histórica do tratamento jurídico do
acidente do trabalho.
Senão vejamos.
As primeiras leis de acidente do
trabalho, como visto, buscaram
fugir da noção jurídico-liberal da
culpa e, para conferirem efetiva reparação ao dano, fixaram a
obrigação do empregador de
instituir seguros contra os acidentes do trabalho. Na França,
competia aos empregadores
instituírem seus próprios seguros e nos demais países, para não
se onerarem, excessivamente, as
empresas, fixou-se a obrigação no âmbito de um seguro
social (que, mais tarde, acabou
sendo o fundamento do Estado Social).
A instituição desses seguros
significou grande mudança na esfera
jurídica do trabalhador frente ao
acidente do trabalho, mas não se pode olvidar que nesta
época, final do século XIX, ainda
vivia-se no contexto do modelo jurídico do Estado liberal. Ou
seja, os seguros instituídos, mesmo
em caráter compulsório, não representavam uma efetiva
reparação do dano, para que não se
onerassem, demasiadamente, as empresas.
No entanto, o artificialismo dessa
proteção jurídica logo se fez
notar, pois com o tempo passou-se a
verificar que a indenização auferida pelo sistema de
seguros estava muito aquém da
reparação que o acidentado auferiria se aplicados fossem os
próprios parâmetros da regra de
reparação civil, até porque no cálculo do prêmio não se
integrava o dano pessoal (de
natureza moral) experimentado. Avançou-se, assim, para a idéia
de complementação da indenização
conferida pelo seguro social.
Este avanço se deu, no Brasil, por
obra da jurisprudência, que
culminou, em 1964, com a edição da
Súmula n. 229, do STF: "A indenização acidentária não
exclui a do direito comum, em caso
de dolo ou culpa grave do empregador".
Houve a partir daí, no entanto, um
grande equívoco, que nos
influencia até hoje, que foi o de
considerar que a indenização suplementar, ao contrário da
indenização do seguro social, teria
fundamento no direito comum, qual seja, na
responsabilidade civil, que, é
claro, decorrente de sua origem liberal, requeria a demonstração
de culpa ou de dolo.
Fácil perceber o
equívoco.
Ora, se toda a teoria da obrigação
de indenização por dano
decorrente de acidente do trabalho
foi desenvolvida para fugir dos parâmetros da reparação
civil liberal e apenas por questão
de ordem prática, ou seja, de viabilização de sua integração à
realidade industrial, visto que se
desenvolvera ainda no modelo liberal, é que se a transformou
em obrigação de se firmar um
seguro, que, mais tarde se incorporou ao seguro social, não há
nenhum sentido em, ao se reconhecer
que o prêmio do seguro, não cobrindo, integralmente, o
dano, dá origem a fundamento
jurídico distinto, para justificar a obrigação de uma indenização
suplementar. Em outras palavras, se
a indenização suplementar é meramente um
complemento econômico da
indenização paga pelo seguro, seu fundamento só pode ser o
mesmo: a responsabilidade de
natureza social, ou, pelo risco (em todas as suas formas), sem
avaliação, portanto, da
culpa.
A indenização do seguro social, com
seu complemento, qual seja,
a indenização a que se condena o
empregador diretamente, reconhecendo-se que o prêmio do
seguro não repara,
satisfatoriamente o dano, não elimina uma outra, esta sim, dependente
de
culpa ou de dolo (que pode também
ser entendida como a elevação do valor da indenização
complementar).
Melhor explicando: o empregado,
pelo risco a que foi submetido
pelo exercício de trabalho sob o
controle de outrem, que lhe explora a atividade com fins
econômicos, tem direito a obter
reparação integral por dano (material e pessoal) decorrente do
acidente do trabalho, mesmo sem
culpa do empregador e ainda com culpa exclusiva do
empregado, a não ser com
demonstração de dolo por parte deste. O empregador tem a
obrigação de evitar o acidente do
trabalho, minimizando os riscos da atividade e cuidando para
que o empregado não potencialize o
risco, cometendo erros na execução de suas tarefas, sem
que o cumprimento dessa obrigação
de prevenção elimine o direito do empregado à reparação
integral pela ocorrência do dano.
Já o empregador, que não cumpre a obrigação de prevenir o
dano e que, portanto, não pode ser
equiparado ao primeiro, age com culpa (ou, pior, com dolo)
e neste caso deve pagar ao
empregado uma indenização ainda maior.
Repare-se, pois é muito importante:
para o empregado, perder um
braço é perder um braço. Tem sempre
o mesmo efeito e, portanto, o direito a reparação integral
decorre, pura e simplesmente, deste
fato. Sob o ponto de vista da constituição do direito do
empregado à reparação do dano
sofrido, para fins de quantificação da indenização decorrente
deste aspecto, não importa avaliar
se o empregador agiu com culpa ou não, pois isto não
minimiza ou potencializa o seu
dano. No entanto, sob a perspectiva do empregador, não se
pode equiparar aquele que cumpriu
com todas as obrigações de prevenção, e mesmo assim é
responsável pela reparação do dano
(com a complementação necessária, de natureza material
e moral, em razão da ineficácia do
seguro social), com o outro que sequer cumpriu a obrigação
de prevenção. Como dito acima, a
obrigação de prevenir é autônoma e independe até mesmo
da ocorrência de dano. Advindo,
concretamente, o dano, a obrigação de repará-lo não elimina
os efeitos do descumprimento da
obrigação de prevenir.
Vistas as coisas desse modo, é
fácil compreender o dispositivo do
inciso XXVIII, do art. 7º, da
CF/88, que prevê, como direito dos trabalhadores, um seguro contra
acidentes do trabalho, a cargo do
empregador, fixando-se quanto a este aspecto a
responsabilidade pelo risco,
objetiva, portanto, e na qual se inclui, por conseqüência natural, a
indenização complementar necessária
decorrente da ineficácia do prêmio para reparar o dano,
ainda mais porque não se lhe
integra o dano de natureza extrapatrimonial (moral), sem prejuízo
de outra indenização (ou a elevação
do valor daquela), fixada pela não demonstração
satisfatória, por parte do
empregador, de que cumpriu integralmente a obrigação de prevenir o
acidente, sendo seu, portanto, o
ônus da prova neste sentido.
Por isto que, com razão, apontam
Raimundo Simão de Melo e
Cláudio Brandão que o direito à
reparação por acidente do trabalho decorre de um dano a um
valor jurídico muito maior, que se
preserva apenas na ordem do direito social, que é o direito à
vida (no qual se inclui o direito à
saúde), tendo, portanto, fundamento constitucional,
destacando-se, neste sentido, os
seguintes dispositivos:
"Art. 1º. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa
humana;
IV - os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa;
(...)
Art. 3º. Constituem objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre,
justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento
nacional;
(...)
Art. 4º. A República Federativa do
Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
(...)
II - prevalência dos direitos
humanos;
(...)
Art. 5º. Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
XXIII - a propriedade atenderá a
sua função social;
(...)
Art. 7º. São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
(...)
Art. 170. A ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados os seguintes princípios:
(...)
III - função social da
propriedade;
IV - livre concorrência;
(...)
VI - defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
(...)
Art. 186. A função social é
cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e
graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e
adequado;
II - utilização adequada dos
recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições
que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o
bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
(...)
Art. 193. A ordem social tem como
base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça
sociais.
(...)
Art. 200. Ao sistema único de saúde
compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
(...)
II - executar as ações de
vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do
trabalhador;
(...)
Art. 225. Todos têm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
V - controlar a produção, a
comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem
risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
§ 3º - As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas
ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados."
Sim, também se poderá dizer: "mas o
direito à vida é um direito de
todos e não apenas do empregado".
Por certo, então se alguém é vítima de um dano à sua
pessoa (imagem, integridade física,
moral etc.) tem direito a uma reparação e esta reparação
não será, igualmente, uma reparação
decorrente de responsabilidade civil. E, mesmo que não
se queira chegar a esta conclusão,
não há como negar que a situação do empregado (do
trabalhador em geral, que se
submete a condições de trabalho determinadas pela estrutura
empresarial de outrem) é diversa. A
subordinação potencializa esse efeito jurídico, tornando
especial a responsabilidade do
empregador para com o empregado, pois, afinal, é do trabalho
do empregado que o empregador
extrai seu incremento econômico e o direito social se
preocupa com a efetivação da
proteção jurídica pertinente ao acidente do trabalho, nos
sentidos da sua prevenção e
reparação, porque se insere em um modelo capitalista de
produção, que sem regulação gerou
os maiores horrores que a humanidade já conheceu
(dentre eles os acidentes do
trabalho, pelos quais ninguém se responsabilizava).
Neste sentido, a proteção
específica da vida no contexto das
relações produtivas hierarquizadas
é essência da sobrevivência da sociedade e do próprio
modelo capitalista, tendo sido,
como visto acima, a base de formação do próprio Estado social,
não havendo, assim, como reduzir o
alcance da relevância dessa questão a um aspecto
meramente patrimonial e
individualista.
Feitas essas considerações, há de
se concluir que a indenização
suplementar, por ser meramente um
complemento econômico da indenização paga pelo seguro
(art. 7º, XXVIII, da CF), possui
fundamento idêntico, qual seja, a responsabilidade de natureza
social ou, pelo risco (em todas as
suas formas), sendo irrelevante e despiciendo, portanto,
imiscuir sobre a existência ou não
de culpa do empregador na deflagração da moléstia
ocupacional ou na ocorrência de
acidente de trabalho típico.
No caso concreto, as provas oral e
documental revelaram a
exposição do reclamante, na função
de desenhista, e durante os mais de 12 anos de duração
dos contratos de trabalho, à poeira
do amianto (asbesto).
Tal conclusão extrai-se,
inicialmente, da análise da prova oral,
tendo ambas as testemunhas ouvidas
em Juízo (uma a rogo do autor e outra, da 2ª
reclamada), declarado que, embora
trabalhasse no prédio administrativo das empresas, o
reclamante, habitualmente (na
média, a cada 10 dias), face à necessidade imposta no
cumprimento das tarefas alusivas à
função de desenhista, era obrigado a comparecer na
unidade de produção para efetuar
medições, lá permanecendo por pelo menos 10 minutos
(id 77cdb8d), valendo ressaltar,
ainda, a pequena distância entre o escritório e a fábrica da 2ª
ré em Goiás (de 50 a 100 metros -
id 5bac0e6, pág. 5).
De ressaltar que, para a execução
do contrato com a 2ª ré
(11/03/1977 a 03/10/1984), o
reclamante teve que alterar seu domicílio e passou a residir
dentro da vila operária da mina (id
5bac0e6, pág. 4), situação que majorou mais ainda sua
exposição à poeira de
asbesto.
A perita nomeada pelo Juízo
examinou o reclamante, teceu
elucidações quanto à moléstia em
estudo e assim relatou (id 5bac0e6, pág. 11; eb5e516, págs.
4/6):
"O asbesto, ou amianto, fibra
mineral abundante na natureza, vem sendo utilizado pelo homem desde o início da
civilização. São fibras que apresentam grande resistência ao fogo e à abrasão
mecânica e química, além de serem um material isolante acústico e térmico. Os
primeiros relatos científicos relacionando a exposição a essas fibras com
agravos à saúde foram publicados no início do século passado. Os principais
comprometimentos pleuro-pulmonares são: derrame pleural, espessamento pleural
circunscrito ou placas pleurais, espessamento pleural difuso, atelectasia
redonda, asbestose, câncer pulmonar e mesotelioma maligno de pleura.
(...)
A perícia analisou com esmero os
documentos anexados aos autos, bem como os apresentados no dia do exame
pericial, e verificou que o Autor efetivamente apresenta:
- Histórico de exposição às fibras
de amianto;
- Exames complementares com fibrose
intersticial crônica, com inúmeras opacidades de tamanho entre 1,5mm e 3mm
difusas em parênquima (...) associadas ao espessamento e placas pleurais (CID-10
J92) com calcificações, e bronquiectasias periféricas com tração e faveolamento.
As alterações pulmonares são compatíveis com asbestose (DIC-10 J60);
(...)
Restou comprovado nos documentos
analisados a exposição do Autor às fibras de amianto quando não havia
fornecimento de equipamento de proteção individual respiratória, que só começou
a ser fornecido a partir da década de 80.
O diagnóstico tanto das alterações
benignas de pleura quanto da asbestose é feito com base nas alterações
radiológicas e na história ocupacional.
O espessamento pleural difuso
encontrado nos exames, calcificado em alguns pontos, resulta em um
'enrijecimento' característico dos lobos pulmonares, que por sua vez provocam
limitação da expansão inspiratória e, consequentemente, dispenia (falta de ar).
O resultado da prova de função pulmonar compatível com padrão
restritivocorrobora este achado.
(...)
De acordo com a classificação de
Schilling, o trabalho prestado pelo Autor às reclamadas (com exposição ao
asbesto) é considerado uma causa necessária, sem o qual o mesmo jamais poderia
apresentar as doenças acima. A Perícia reconhece então o nexo causal tipo
Schilling I.
A inalação de fibras de amianto,
mesmo em pequenas quantidades, podem ainda assim causar doenças, inclusive as
mais sérias, como o câncer de pleura (mesotelioma), porque não existem limites
de tolerância suficientemente seguros para a exposição a substâncias
comprovadamente cancerígenas.
Este é também o entendimento do
International Agency for Research on Câncer IARC todas as fibras de asbestose
são consideradas como pertencentes ao chamado "Grupo 1 - Carcinogênicos para
humanos". O amianto, diz o IARC, não tem nenhum limite seguro acima de zero. As
fibras de amianto são carcinogênicas e, embora algumas possam se movimentar ou
mesmo ser eliminadas do crpo, algumas outras ficam para sempre no pulmão, na
pleura, nos rins e outros órgãos, causando também câncer com o tempo.
Um outro estudo ambiental
internacionalmente divulgado demonstra a ocorrência de mesotelioma pleural em
pessoas não expostas ocupacionalmente, como as residentes próximas às fábricas
de fibrocimento amianto e os familiares de funcionários.
Devido ao longo período de latência
para o aparecimento de doenças malignas, mas de 20-30 anos nos cânceres
relacionados ao asbesto, sendo que para o mesotelioma pode ser maior que 35
anos, é impossível afirmar que o Autor (ou qualquer trabalhador que esteve
exposto ao amianto, mesmo que a partir de 1980) não desenvolverá doenças
malignas relacionadas ao asbesto."
A tomografia computadorizada do
tórax, realizada em 02/08/2012
(id 3839217, pág. 31), constatou a
presença de "bandas parenquimatosas associadas a áreas
de espessamento pleural com
calcificações, que podem corresponder a placas pleurais;
espessamentos de septos inter e
intralobulares; áreas de bronquiectasias esparsas", emitindo o
médico Rafael Oliveira da Cruz
opinião de "alterações de aspecto fibrocicatricial, que podem
estar relacionadas à exposição ao
asbesto".
No mesmo sentido foi a avaliação
realizada pelo Grupo
Interinstitucional de Estudos dos
Trabalhadores Expostos ao Amianto (composto pelo CRST
Centro de Referência em Saúde do
Trabalhador da Freguesia do Ó, FUNDACENTRO,
Faculdade de Medicina da Unicamp e
CEREST -RENAST - Regional Osasco), em 08/01/2013
(id 3839217, pág. 33), que ao
estudar a avaliação radiológica do reclamante (a qual constatou
a presença de "placas em diafragma
bilateral com cálcio") e a tomografia computadorizada,
houve por bem concluir pelo
diagnóstico de "ASBESTOSE - DOENÇA PLEURAL
RELACIONADA AO ASBESTO - NÓDULO
PULMONAR", diagnóstico este que foi reafirmado
em 03/12/2013, quando houve
reavaliação dos exames (id 5bac0e6, pág. 8).
Somem-se, ainda, as seguintes
informações fornecidas pela 2ª ré
ao INSS (id 5026054, pág. 9), para
fins de instrução do processo de aposentadoria especial do
reclamante, quanto ao período de
11/03/1977 a 31/12/1978: "o colaborador desenvolveu suas
atividades diárias exposto de modo
habitual e permanente à poeira de amianto", sendo que
nesta época "a empresa não dispunha
de tecnologia para controlar a emissão de poeira
de amianto no ar atmosférico da
área industrial da empresa". Como certificou a perita,
resta INCONTROVERSA, assim, a
exposição habitual e permanente do autor ao amianto,
sendo que qualquer medição
posterior não é capaz de quantificar a real exposição do
reclamante durante todo o período
de trabalho (id c72eafe, pág. 4). Aliás, nos esclarecimentos
periciais (id c72eafe) a vistora
afastou as impugnações ofertadas pelas rés (id 56ab6df,
bae0d4c), respondendo a todos os
quesitos de forma eficaz.
O conjunto probatório, portanto,
corrobora o diagnóstico e a
conclusão do laudo pericial acerca
da presença da moléstia de índole ocupacional (asbestose).
Ainda que seja incontroversa a
utilização de máscara de feltro pelo autor (id 77cdb8d, 5bac0e6,
págs. 3/4), referido EPI era por
demais simples e sequer possuía filtro, não impedindo,
portanto, a inalação do pó de
amianto. Quanto ao mais, o próprio preposto da 2ª ré afirmou em
depoimento que a colocação de
filtros na empresa somente foi concluída em 1984 (id
77cdb8d), após, portanto, os 12
anos de serviço do demandante.
A informação do autor de que fumou
1 maço diário de cigarro
aproximadamente entre os 18 anos e
58 anos (id 5bac0e6, pág. 5) não ampara a tese recursal
quanto à causa da moléstia ser o
tabaco, considerando a seguinte elucidação da perita:
"importante frisar que o tabagismo
'pesado' (+2 maços/dia por mais de 40 anos) do Autor
contribui significativamente para o
RISCO de desenvolver câncer de pulmão, mas não
guarda qualquer relação com a
doença pleural ou com as alterações ventilatórias de
padrão RESTRITIVO".
A gravidade da questão sub judice
mais ainda se configura quando
constata-se que a própria
legislação impôs às reclamadas a obrigação de, a partir de 1996,
arcar com exames periódicos
ocupacionais a cada 2 anos (id 5bac0e6, pág. 5). O
acompanhamento do autor pela
Fundacentro começou em 1996, justamente pelo risco de
desenvolvimento da asbestose,
impondo-se ressaltar que tal acompanhamento é feito com
todos os ex-trabalhadores das
reclamadas, pelos riscos de saúde já acima detalhados.
Como bem ressaltou o laudo, não se
conhecem níveis seguros de
exposição ao amianto, e portanto,
quanto mais exposição houver, maior é o risco de
desenvolver uma doença relacionada
com o amianto, situação que afasta por completo a tese
recursal acerca da inexistência da
asbestose.
As recorrentes, na verdade,
discorrem nas extensas razões
recursais acerca da literatura
médica sobre o assunto, contudo, não trazem elementos
contundentes e capazes de
sobrepor-se à conclusão pericial, vez que o trabalho técnico foi
realizado por médica habilitada e
da confiança do Juízo, inexistindo indícios robustos que
levem ao alegado "equívoco" no
diagnóstico. Primeiro, considerando que a conclusão da perita
lastreou-se não apenas em seu
próprio exame pessoal, mas em diversos outros exames
médicos juntados aos autos, todos
convergentes à conclusão da asbestose (id 5bac0e6, págs.
6/7). Ademais, é consabido que,
após a realização e apresentação de exames aos profissionais
da área da saúde, os médicos nem
sempre chegam ao mesmo diagnóstico sobre uma
determinada doença, muito menos são
uníssonos quanto ao tratamento a ser seguido; pelo
contrário, muitas vezes os
profissionais da área médica têm opiniões diferentes sobre a
situação de saúde de um mesmo
paciente - conclusão que se extrai das regras de experiência
subministradas pelo quê de
ordinário ocorre (art. 375 do CPC).
Os elementos de prova existentes
nos autos são, pois, conclusivos
no sentido de demonstrar a
existência da doença (fato) e da contribuição das atividades
laborais para a sua eclosão (nexo
causal), sendo bastante para caracterizá-la como doença
ocupacional, à luz das disposições
do art. 20 da lei n. 8.213/91, que exige apenas que sua
origem ou desencadeamento guarde
nexo com as atividades laborativas exercidas pelo
empregado e, assim, contribua para
o fato lesivo.
Colaciono jurisprudência deste
Regional no mesmo sentido:
"A tese recursal tenta sustentar a
necessidade da reforma da sentença sob o argumento de que as lesões constatadas
nos pulmões do reclamante não são exclusivas de exposição ao amianto.
A lógica propõe que quando se ouve
o bater de cascos o sujeito pense em cavalos, não em zebras. A conjunção de
elementos culturais aliados ao contexto das provas produzidas no processo impõe
que fatos que se afastam da curva da normalidade não prescindem de robusta
prova.
O reclamante tem lesões pulmonares
compatíveis com aquelas decorrentes da abestose.
Não bastasse, logrou o autor
comprovar que ao longo da contratualidade teve contato com partículas de amianto
suspensas e que não havia fornecimento e tampouco fiscalização do uso de
equipamentos de proteção individual.
Assim, por constituir exceção a
toda lógica processual constante nos autos devia o reclamado produzir provas de
que as lesões pulmonares do reclamante não tem como origem o contato com o
amianto. Vertida prova não existe.
Em verdade as alegações do
reclamado são meramente especulativas e desamparadas de amparo
factual."
(Processo nº
0000198-19.2013.5.02.0384, 13ª Turma, publ. 10/03/2017, Relatora Tania Bizarro
Quirino de Morais).
"Cuida a presente hipótese de
empregado exposto a poeira de amianto e cimento, no exercício das funções
laborais durante o contrato de trabalho, vigente entre 27.02.1974 e 27.01.1975
(fl. 63). Diagnosticado em 16.06.2010 com doença maligna no pulmão (doc. nº 6 do
volume apartado dos reclamantes), veio a óbito em 12.03.2012 (fl.
79).
O exame pericial concluiu pelo nexo
causal entre a moléstia profissional e as atividades realizadas no
estabelecimento da reclamada, em Osasco (fl. 216/224):
"Diagnóstico: Mesotelioma maligno
bifásico
Nexo causal: há nexo causal entre o
tumor e a exposição do amianto.
Comprometimento patrimonial físico:
o reclamante foi a óbito devido ao tumor maligno e suas
complicações".
É fato incontroverso que o asbesto
causa a doença impingida ao reclamante. Também restou evidenciado o uso de
asbesto pela reclamada, assim como a exposição do reclamante a essa substância.
É cediço que a exposição ao agente agressor em comento causa enormes malefícios
à saúde do trabalhador.
A propósito, o documento elaborado
pelo Professor René Mendes, por solicitação do Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor - IDEC, elenca as seguintes moléstias decorrentes da exposição ao
asbesto (doc. nº 21 do volume apartado o autor):
"PULMÃO
- Parênquima:
- Asbestose (Fibrose intersticial
difusa)
- Doença das Pequenas Vias Aéreas
(Fibrose limitada à região peribrônquica)
- Doença Crônica das Vias Aéreas
incluindo Bronquite, Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica e Enfisema)
- Câncer de Pulmão (todos os tipos
de células)
- Pleura
- Mesotelioma Maligno de
Pleura
- Espessamento Pleural
Difuso
- Espessamento Pleural Discreto
(Placas)
- Calcificadas
- Não calcificadas
- Atelectasias Arredondadas
(combinadas pleuro-parenquimatosas)
- Derrame Pleural
Benigno
- Peritônio
- Mesotelioma Maligno do
Peritônio
- Outras neoplasias
- Mesotelioma Maligno do Pericárdio
e da Bolsa Escrotal
- Câncer de Laringe
- Câncer de Estômago
- Câncer do Esôfago
- Câncer do Cólon-Reto
- Outras localizações: ovário,
vesícula biliar, vias biliares, pâncreas, rim.
(Adaptado de GOTTLIEB, 1989, e
BECKLAKE, 1998)".
A época da vigência do pacto
laboral, a literatura médica já se
encontrava pacífica quanto à
nocividade do asbesto.
Referido relatório menciona que a
asbestose foi descrita em 1907 e
que, em 1924, foi estabelecida
cientificamente a correlação entre o trabalho e a moléstia. Em
1930, médicos ingleses elaboraram
um relatório sobre as doenças causadas pelo asbesto,
chamando à atenção para métodos de
prevenção e controle, baseado na supressão de
poeiras, o que levou à adoção de
medidas de segurança nas fábricas inglesas. Em 1935, a
literatura especializada descreveu
o potencial carcinogênico do asbesto. Em meados da
década de 30, surgiram evidências
da associação do asbesto com tumores malignos, os
mesoteliomas, doença que acometeu o
reclamante. Estudos das décadas de 40 e 50 sugerindo
referido nexo causal foram
confirmados em 1960 (doc. nº 21, do volume de documentos do
autor).
Nesse compasso, em que pesem as
alegações recursais em
sentido contrário, competia à
reclamada cuidar do meio ambiente de trabalho a que estava
exposto o reclamante, todavia,
assim não procedeu.
A reclamada agiu com culpa ao
escolher o amianto como matéria
prima utilizada na sua unidade
produtiva, sem previamente certificar-se acerca das
consequências que a exposição ao
produto provocaria na saúde do trabalhador. O risco do
negócio é do empregador.
Não agiu, portanto, a reclamada com
a cautela necessária a evitar
o dano à incolumidade física do
empregado que, na presente hipótese, foi diagnosticado com
mesotelioma maligno bifásico,
culminando em óbito, após longo e penoso tratamento médico.
Registre-se que a reclamada foi
condenada em sede de ação civil
pública, ajuizada perante a 18ª
Vara Cível do Fórum Central João Mendes Júnior, sob nº
583.00.2004.043728-1, cuja decisão
declarou a culpa da ré pela exposição dos seus
trabalhadores ao manuseio e
exposição ao asbesto durante o pacto laboral." (Processos
TRT/SP nºs
0001922-98.2012.5.02.0382 e 000655-57.2013.5.02.0382, 18ª Turma,
publ.
27/11/2015, Relator Juiz Waldir dos
Santos Ferro)
Logo, estão presentes a doença
profissional, o nexo causal com as
atividades laborativas e os danos,
tendo a perita atestado que o acometimento pleural e
intersticial causado pelo asbesto
provoca distúrbio ventilatório leve a moderado, estimando que
a condição do autor corresponde à
redução de cerca de 10% de sua capacidade funcional
geral (id ab82b68, págs.
1/2).
É cediço que as limitações
derivadas do acidente de trabalho típico
ou doença profissional causam
inequívoco prejuízo à reinserção do trabalhador no mercado de
trabalho, ocasionando dano
especificamente moral ou pessoal.
Nessas hipóteses, a indenização
pelo dano moral, dada a
subjetividade da ofensa, que atinge
o sentir do ofendido, prescinde de provas do prejuízo em
concreto.
Trata-se do dano "in re ipsa", ou
dano presumido, que a
jurisprudência nacional já há muito
admite, devendo o ofendido, para fazer jus à indenização,
comprovar não o dano em si, mas,
sim, o ato ilícito por parte de outrem que lhe atinja de forma
concreta e que tenha grande
probabilidade de lhe causar sofrimento.
No caso concreto, é inegável que o
quadro físico desenvolvido em
decorrência da moléstia ocupacional
caracteriza situação de extrema dor e sofrimento ao
reclamante, prejudicando de forma
manifesta sua qualidade de vida.
No que concerne à quantificação da
reparação do dano moral,
importa assinalar que o art. 944 do
Código Civil estabelece que "a indenização mede-se pela
extensão do dano" acrescentando seu
parágrafo único que "se houver excessiva desproporção
entre a gravidade da culpa e o
dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização".
O ordenamento jurídico nacional
dispõe acerca da fixação de
danos materiais, correspondentes
aos lucros cessantes e danos emergentes, conforme
estabelecem os arts. 949 e
seguintes do CC, mas, relativamente ao dano moral limita-se à
diretriz do art. 944, acima
mencionado, consagrando, assim, o denominando sistema aberto de
tarifação.
Em auxílio para a fixação do
"quantum", socorre a doutrina,
secundada pela jurisprudência,
argumentando que a indenização não deve constituir-se em
enriquecimento sem causa do
ofendido, com quantias abusivas e exageradas, impondo ao
julgador um arbitramento prudente e
razoável, que considere a finalidade da reparação de ser,
ao mesmo tempo, indenizatória,
punitiva e preventiva, ou seja, a quantia deve compensar o
ofendido pelo abalo sofrido, punir
o ofensor e fazer com que este busque evitar que situações
análogas se repitam (caráter
pedagógico da indenização).
Outrossim, deve a indenização ser
fixada tomando em conta a
gravidade e a repercussão da
ofensa, a condição econômica das partes, a pessoa do ofendido
e, por fim, a intensidade do
sofrimento que lhe foi causado.
Observados, pois, os parâmetros
supracitados, tendo em conta a
gravidade da doença, bem como as
consequências nefastas à saúde, incluindo inclusive a
possível aquisição de outras
doenças com risco de morte, reputo que a quantia indenizatória há
de ser majorada para R$
1.000.000,00 (um milhão de reais), a qual, ademais, encontra-se em
consonância com a extensão dos
danos suportados pelo obreiro.
Rejeito, assim, o apelo das
reclamadas e dou provimento ao
recurso do reclamante.
DO RECURSO DO RECLAMANTE
Dos honorários
advocatícios
No Processo do Trabalho,
especialmente nas lides envolvendo
relação de emprego, os honorários
advocatícios possuem tratamento específico, face ao jus
postulandicogitado no art. 791 da
CLT e em razão da disposição prevista na Lei nº 5.584/70 e
nas Súmulas 219 e 329 do
TST.
Assim, somente são devidos
honorários advocatícios quando o
trabalhador encontra-se assistido
pelo Sindicato da Categoria Profissional e, ainda assim,
quando receber remuneração inferior
a dois salários mínimos ou ainda quando for pobre, na
acepção jurídica do termo,
declarando, sob as penas da lei, não possuir, em razão dos
encargos próprios e familiares,
condições econômicas de prover à demanda - o que não se
verifica no presente
caso.
Inaplicável, portanto, o previsto
no art. 404 do Código Civil para
sustentar a condenação das
reclamadas ao pagamento de indenização pelas despesas
suportadas pela contratação de
advogado.
Ademais, não é demasiado
acrescentar que o reclamante poderia
ter se valido da assistência
judiciária prestada pelo sindicato de sua categoria, não podendo ser
atribuída às reclamadas a
responsabilidade por ressarcimento de gastos decorrentes de sua
opção por contratar advogado
particular.
Nada a modificar.
Diante do exposto, ACORDAM os
Magistrados da 3ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª
Região em: CONHECER dos recursos ordinários e, no
mérito, NEGAR PROVIMENTO ao das
reclamadas e, por maioria de votos, vencida a
Desembargadora Kyong (valor dano
moral), DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do reclamante,
para elevar o valor da indenização
por danos morais para R$1.000.000,00 (um milhão de
reais). Custas pelas reclamadas no
importe de R$20.000,00, calculadas sobre o valor de
R$1.000.000,00 rearbitrado à
condenação.
Presidiu o julgamento:
Desembargadora Rosana de Almeida
Buono.
Tomaram parte no julgamento: Juiz
Paulo Eduardo Vieira de
Oliveira, Desembargadora Rosana de
Almeida Buono e Desembargadora Kyong Mi Lee.
Pelo Ministério Público do
Trabalho, manifestou-se a D.
procuradora Adriane Reis de Araújo,
pela manutenção do resultado, reforçando a tese do voto
relator.
PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA
Relator
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