RECURSO ORDINÁRIO Nº 0078700-37.2008.5.05.0101RecOrd Recorrente: DJALMA DE ALMEIDA SOUZA
(ESPÓLIO DE)
Recorrido: ETERNIT S.A.
Relatora:
Desembargadora DÉBORA MACHADO
DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E
MATERIAIS. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL.
SÚMULA Nº 278 DO C.
STJ. Segundo disposição
contida na Súmula de nº 278 do C. STJ, "O
termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da
incapacidade laboral" (grifos aditados). Assim, o termo inicial
para contagem do prazo prescricional nessas ações é a ciência inequívoca da
incapacidade do empregado para o trabalho, e não a data em que ele tomou
conhecimento da doença incapacitante, haja vista que, neste momento, ainda não
tem conhecimento da extensão da lesão sofrida e do grau de comprometimento da
sua capacidade laboral.
DJALMA DE ALMEIRA SOUZA (ESPÓLIO) nos autos do processo nº
0078700-37.2008.5.05.0101RecOrd em que litiga, na qualidade de Autor, com a empresa ETERNIT S.A., Reclamada, inconformado com a r. sentença de fl. 586 (anverso e verso), interpôs RECURSO ORDINÁRIO pelos motivos
expostos às fls. 592/613 (anverso e verso). Contrarrazões oferecidas às fls.
619/625 (anverso e verso). A d. Procuradoria oficiou às fls. 629/631 (anverso e
verso). Em pauta para
julgamento.
1-
Juízo de admissibilidade
Conheço
do Apelo manejado, visto que foram atendidos
todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade,
pelo que passo a apreciar as razões de mérito nele expostas.
NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA – ÓBICE
À PARTICIPAÇÃO DO PATRONO DA PARTE AUTORA NA
PERÍCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 133, da CF/88;
e 7º, VI, “c”, da Lei nº8.906/94
Pretende o ora Recorrente seja declarada a nulidade do processo,
argumentando que teve o seu direito de defesa cerceado no momento em que foi
indeferida a participação de sua Advogada na perícia realizada no feito, o que,
segundo alega, violou o quanto disposto nos arts. 133 da CF/1988 e 7º, VI,
alínea “c”, da Lei nº 8.906/94.
Sustenta que “O ocorrido, além de desrespeitar prerrogativa do advogado, afronta
também preceitos constitucionais, porque restringe indevidamente a ampla defesa
e inobserva o devido processo legal, princípios fundamentais e balizadores do
processo judicial democrático” (fl. 599).
Sem razão.
Com
efeito, registro que tal matéria já foi submetida à análise desta Eg. 2ª Turma,
cuja composição integro, razão pela qual adoto como fundamento para decidi-la
as razões expostas pelo atual Ministro do C. TST,
Dr. Cláudio Brandão, quando
ainda Desembargador deste Regional, nos autos do processo nº
0022300-63.2009.5.05.0102RecOrd, in verbis:
“PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR
CERCEAMENTO DE DEFESA. ÓBICE À PARTICIPAÇÃO DO PATRONO DO RECLAMANTE NA PERÍCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 133 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 7º, VI, “C” DA LEI Nº 8.906/94. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – ARTS. 22, I E 24, XI DA CF/88.
Suscita o reclamante a prefacial em epígrafe ao
argumento de que teve a presença do seu patrono obstada na sala onde se
realizou a perícia médica, tendo o perito se pautado no Parecer nº 09/06 do
Conselho Federal de Medicina e a Resolução nº 288/07 do Conselho Regional de
Medicina do Estado da Bahia.
Afirma que as citadas normas não têm o condão
de afastar o direito da parte de ser acompanhada por seu advogado nas perícias
médicas judiciais e aponta violação ao art. 133 da Constituição Federal, que
estatui a indispensabilidade do advogado à administração da justiça e, ainda,
ao art. 7º, VI, “c” da Lei nº 8.906/94, que dispõe:
Art. 7º São direitos do advogado:
VI - ingressar livremente:
[...]
c) em qualquer edifício ou recinto em que
funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva
praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade
profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente
qualquer servidor ou empregado;
Também afirma que a produção de prova é matéria
processual e, por isso, é de competência privativa da União, razão porque,
segundo alega, não poderiam prevalecer.as normas éticas invocadas.
Inexiste, contudo, a pretendida nulidade.
De início, destaco a ementa do Parecer CFM nº
09/2006, a seguir transcrita:
EMENTA: O exame médico-pericial é um ato médico. Como
tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico
perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas
estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da
intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em
nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou
regimental, violar este princípio ético fundamental.
Desse modo, o perito agiu conforme regramento
ético, que visa preservar a sua autonomia, bem assim, a intimidade do paciente.
Ademais, conforme bem destacado pela Juíza de
primeiro grau, às fls. 376, a matéria relativa à prova pericial está regulada
pela Lei nº 5.584/70, que estabelece, em seu art. 3º, que as perícias serão
realizadas por perito designado pelo Juízo, facultado às partes a indicação de
assistente técnico, prerrogativa que não foi utilizada pelo recorrente.
Note-se, ainda, que foi lhe dada oportunidade
para apresentação de quesitos, conforme notificação de fls. 236, a fim de obter
“informação útil ao exercício da atividade profissional”, de modo que a vedação
da presença do causídico durante o atendimento médico não revela prejuízo à parte, pressuposto para o reconhecimento de
nulidade processual, na esteira do que dispõe o art. 794 da CLT.
O art. 133 da CF/88 e a Lei nº. 8.906/94 (Estatuto dos Advogados) não
revogaram a lei antes mencionada, que é específica e deve prevalecer no âmbito
desta Especializada. Rejeito”.
Rejeito, pois, a prefacial em destaque.
DOENÇA
OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. PRESCRIÇÃO
Pugna
o Recorrente pela reforma da r. sentença
originária no capítulo que acolheu a prescrição total suscitada pela empresa Ré
e, com fulcro no inciso IV do art. 269 do CPC, extinguiu com resolução do
mérito os pedidos iniciais referentes às indenizações por danos morais e
materiais em face da alegada doença ocupacional contraída pelo de cujus.
Sustenta que “a inocorrência de prescrição na espécie se constata na medida em que as
lesões experimentadas pelo Reclamante em decorrência de placas pleurais
configuram dano ambiental individual continuado, cuja natureza imprescritível é
evidente” (fl. 594-v).
Caso assim não entenda esse Colegiado, requer seja “aplicado o prazo prescricional previsto no art. 205 do Código
Civil, que fixa “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja
fixado prazo menor”.” (fl. 596; grifos no original).
Tem razão.
No
que diz respeito ao tópico epigrafado, transcrevo inicialmente o conteúdo do Voto que foi por mim originariamente proferido:
“De acordo com
os termos lançados na peça de ingresso, em face de sua exposição ao amianto no
ambiente de trabalho, o Autor foi acometido de placas pleurais, as quais
levaram ao seu falecimento, ocorrido no dia 07/08/2009, pelo que foi postulada
indenização por danos morais e materiais.
A empresa
Reclamada, ao apresentar sua peça contestatória,
negou o nexo de causalidade entre a patologia apresentada pelo de cujus e as
atividades laborais por ele exercidas.
Ressalte-se não
haver controvérsia quanto ao fato de que o
vínculo empregatício existente entre a empresa Reclamada e o de cujus perdurou
de 01/03/1967 a 21/02/1994.
Vale, ainda, chamar atenção
para o fato de que o Autor confessou, expressamente, que tomou ciência inequívoca acerca de sua incapacidade no dia 21/05/2004.
Dito isso,
necessário registrar que, de acordo com a regra disposta na Súmula nº 278 do C.
STJ, “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data
em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”,
No caso dos
autos, conforme suso expendido, o próprio Autor confessou que a ciência
inequívoca acerca da sua incapacidade laboral ocorreu em 21/05/2004, conforme
se depreende dos termos dispostos à fl. 06 da peça inicial.
Pois bem;
ultrapassada a questão acerca do termo inicial da prescrição, impõe-se
estipular qual seria esse prazo.
Nesse ponto,
cumpre ressaltar que já proferi diversas decisões em que sustentei que, nada
obstante a competência desta Justiça Especializada para apreciar e julgar os
pedidos de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do
trabalho (dada a circunstância de que a indenização vindicada possui como causa
petendi remota a existência de relação empregatícia entre as partes e que a
natureza da reparação do ilícito praticado é nitidamente civilista e tem por
fundamento legal os arts. 186 e 927 do CC/02), o prazo prescricional aplicável
seria aquele estabelecido na legislação civil.
No entanto,
após maior reflexão sobre o tema, e diante dos termos da Lei nº 13.015/2014, a
qual introduziu alterações no processamento de recursos no âmbito da Justiça do
Trabalho visando a uniformização da
jurisprudência em prol da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da mais
alta Corte Trabalhista para determinar que seja aplicada a prescrição civil
apenas quando a ciência inequívoca dos efeitos da lesão que fundamenta o pedido
de indenização por danos morais e materiais decorrente de doença
ocupacional ou
acidente de trabalho for anterior
ao advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, aplicando-se, contudo, a
prescrição trabalhista prevista no art. 7º, XXIX, da CF, nos casos em que o empregado tomou ciência inequívoca de sua
incapacidade em data posterior à publicação da referida Emenda Constitucional.
Nesse sentido, passo a transcrever os seguintes julgados:
"...
A respeito
de qual prescrição aplica-se ao caso em que o infortúnio ocorreu antes da
EC-45/2004, não há como prover o recurso do Reclamado, pois o entendimento
pacificado pela iterativa jurisprudência do c. TST é de que, in casu, prevalece
a prescrição civil, conforme
precedentes a seguir transcritos:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO
TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL.
PRESCRIÇÃO. 1. Orienta-se o
entendimento recente desta SBDI-I no sentido de
que a regra prescricional aplicável à pretensão
relativa a indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho é
definida a partir da data em que a parte tem ciência inequívoca do evento
danoso. Ocorrido o acidente ou cientificada
a parte da incapacitação ou redução da sua capacidade laboral em ocasião
posterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, por meio da qual se
definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar tais
demandas, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7º, XXIX, da
Constituição da República, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida
ao evento. Contrariamente, verificado o
infortúnio anteriormente à entrada em vigor da referida emenda constitucional,
prevalece a prescrição civil, em face da controvérsia que pairava nas
Cortes quanto à natureza do pleito - circunstância que não pode ser tomada em
desfavor da parte. 2. Na presente hipótese, a lesão restou configurada com a
demissão da autora - portadora de doença profissional
-, ocorrida em 30/1/2001 - ou seja, em data
anterior à edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A prescrição incidente,
portanto, é a civil, com a regra de transição consagrada no artigo 2028 do
Código Civil de 2002, porquanto não transcorridos mais de dez anos até a data
da entrada em vigor do referido Código. 3. Assim, em face da regra contida no
indigitado dispositivo de lei, forçoso concluir
que a prescrição aplicável, no presente caso, é
a trienal, estabelecida no artigo 206, § 3º, V,
do novel Código Civil, iniciando-se a contagem a partir da sua entrada
em vigor - ou seja, 11/1/2003 - e
findando em 11/1/2006. 4. Ajuizada a
presente ação em 8/3/2004, não há prescrição a ser decretada relativamente à
pretensão à reparação por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente
do trabalho. 5. Recurso de embargos conhecido e provido". (destaquei)
(Processo: E-RR - 293/2004-011-03-00.4 Data de
Julgamento: 08/10/2009, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 16/10/2009).
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - DANO
MORAL - INFORTÚNIO OCORRIDO EM 1997 - RESCISÃO CONTRATUAL OPERADA EM 1997 - AJUIZAMENTO DA AÇÃO PERANTE À
JUSTIÇA DO TRABALHO EM 22/1/2004 - PRESCRIÇÃO CIVIL -
REGRA DE TRÊS ANOS PREVISTA NO
CCB. No
caso, não há se falar em prescrição, pois a
ação foi ajuizada no prazo de três anos estabelecido pelo art. 206, § 3º
do novo CCB. Tratando-se de pretensão de
indenização por danos morais, ocorridos em 1997 e, portanto, sob o império do
Código Civil de 1916, e não transcorrida a metade do prazo prescricional
vintenário, na forma do art. 2028, incide a prescrição trienal do novo CCB,
prevista no art. 206, § 3º, do CCB, contada a partir de seu advento. A prescrição prevista no art. 7º, inciso XXIX, da
Constituição da República somente irá incidir nos casos em que a lesão se deu
após a Emenda Constitucional 45/2004, que deslocou a competência para o
exame de matéria pela Justiça do Trabalho. Isso
porque, as partes não podem ser surpreendidas pela alteração do prazo
prescricional mais restrito, especialmente quando essa alteração foi motivada
pela transmudação da competência material e não pela legislação que define os
prazos prescricionais. Se o próprio CCB estabelece regra de transição quando
são alterados os prazos prescricionais previstos em lei, com maior razão é
preciso estabelecer norma de transição quando, por força de mudança da
competência material, altera-se a regência da prescrição, antes submetida à
legislação civil, agora às normas trabalhistas. Recurso de embargos conhecido e
desprovido". (destaquei)
(Processo:
E-RR - 861/2005-465-02-00.8 Data
de
Julgamento: 10/09/2009, Relator Ministro: Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Divulgação: DEJT 18/09/2009).
"DANOS MORAIS - ACIDENTE DO TRABALHO -
PRESCRIÇÃO - LESÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
45/2004 A C. SBDI-1
pacificou o entendimento
de que é aplicável o prazo prescricional
previsto no Código Civil às pretensões de indenização por dano moral e/ou
material decorrentes de acidente do trabalho, quando a lesão é anterior à
vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004. Precedente: TST-E-RR- 99.517/2006-659-09-00.5. Embargos conhecidos
parcialmente e desprovidos".
(Processo:
E-ED-RR - 2053/2005-067-03-00.0 Data
de
Julgamento: 13/08/2009, Relatora Ministra:
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Divulgação: DEJT 21/08/2009).
Nessa senda, incidente a Súmula
333 do TST, o recurso de revista não
se viabiliza, ante o disposto no art. 896, § 5°, da CLT e na Súmula 333/TST, restando
afastadas, por consequência, as denunciadas ofensas aos artigos 7º, XXIX, da
CF; da Lei nº 8.213/91, art. 23; a contrariedade às Súmulas nº 230 do STF e 278
do STJ, bem como a divergência jurisprudencial acostada, porquanto alcançado o
objetivo precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da
jurisprudência dos Tribunais Regionais.
Nego provimento” (Processo: AIRR - 122540-
27.2005.5.18.0009 Data de Julgamento: 20/04/2010, Relator Ministro: Horácio
Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 07/05/2010; grifos aditados).
“PRESCRIÇÃO
. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
ACIDENTE DO TRABALHO. REGRA DE TRANSIÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O PRAZO DE TRÊS ANOS CONTADOS DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE
2002. PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-
se de pedido
de dano moral e/ou material decorrente de acidente do trabalho, esta Corte
pacificou entendimento no sentido de que, quando a lesão for anterior à Emenda Constitucional
nº 45 /2004, o prazo prescricional aplicável será o previsto no Código Civil de
2002, observada a regra de
transição
prevista no artigo 2.028 desse mesmo diploma legal; bem assim que, quando a
lesão for posterior à referida emenda, o prazo prescricional aplicável será o
trabalhista , previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. No caso concreto, o acidente do trabalho
ocorreu em 28/11/2001, portanto anteriormente à Emenda Constitucional nº 45
/2004, sendo aplicável, assim, a prescrição civil. Verifica-se, ainda, não
transcorrido mais da metade do prazo de vinte anos previsto no Código Civil de
1916, quando da entrada em vigor do atual Código Civil, em 11/1/2003. Desse modo, o prazo
prescricional aplicável é o previsto no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, qual seja de 3
(três) anos, contados do início da vigência do referido diploma. Sob tal óptica, portanto, tendo em vista a ocorrência
do acidente do trabalho em novembro de 2001, o reclamante deveria ter
ingressado com a ação até 11/1/2006, a
fim de evitar o corte prescricional. Todavia, como o ajuizamento da reclamação
se deu apenas em 12/12/2006, impõe-se concluir
pela prescrição total da pretensão obreira. Recurso de revista não
conhecido. 2. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA.
ATIVIDADE INSALUBRE. INSTRUMENTO
NORMATIVO. Não há falar em violação dos artigos 59 e 60
da CLT quando o entendimento esposado
pelo Regional converge com a diretriz traçada nos referidos dispositivos
consolidados. Recurso de revista não conhecido” (Processo: RR -
132900-09.2006.5.04.0451 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relatora Ministra:
Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/05/2010;
grifos no original e aditados).
Vale ainda reproduzir os termos da Notícia publicada
em 30/05/2004 no sítio do TST acerca da matéria em destaque:
" TST define prescrição civil em dano moral
anterior à Emenda Constitucional 45
A Subseção 1 Especializada em Dissídios
Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior
do Trabalho decidiu que a prescrição
aplicada nas ações por dano moral decorrentes de acidente de trabalho é a de
três anos. Isso nas lesões ocorridas antes da vigência da Emenda Constitucional
45, e ajuizadas após a reforma do judiciário. O tempo é previsto no artigo 206
do Código Civil de 2002, e observa a regra de transição do artigo
2.028 da mesma norma. Com isso, a SDI declarou
prescrito o direito de ação de uma ex-empregada do Banco do Brasil
S.A. aposentada por invalidez em 2001, em
decorrência de síndrome do túnel do carpo.
(...)
Decisão
Por maioria, a SDI-1 decidiu pela aplicação da
regra de transição e, consequentemente, o prazo prescricional de três anos
contados a partir de 11/1/2003, data
da entrada em vigor do novo Código
Civil. Com esse fundamento, negou provimento aos embargos da bancária. Ficaram
vencidos os ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Augusto César Leite de
Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de
Souza Agra Belmonte".
Diante disso,
tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 45 entrou em vigor na data de sua
publicação, ocorrida em 30/12/2004, conclui-se que deve ser aplicada, ao caso
em apreço, a prescrição civil, haja vista que a ciência inequívoca da
incapacidade laboral do de cujus ocorreu em data anterior àquela, ou seja, em 21/05/2004.
Assim sendo,
considerando que a ciência inequívoca da incapacidade laborativa do de cujus
ocorreu em 21/05/2004, e tendo a ação trabalhista ora examinada sido ajuizada
em 21/08/2008, há, de fato, prescrição a ser
declarada.
Isso porque, de
acordo com a regra inserta no art. 206, §3º,
V, do Código Civil 2002,
prescreve em três (3) anos o pedido de reparação civil decorrente de doença
ocupacional ou acidente de trabalho.
Diante de tudo
quanto exposto, mantenho a decisão a quo, embora sob fundamento diverso, que
acolheu a prejudicial suscitada pela empresa Recorrida e declarou prescritos os
pedidos atinentes ao pagamento de indenização por danos morais e materiais
decorrentes da doença ocupacional, extinguindo-os, por conseguinte, com
resolução do mérito.
Mantenho”.
No entanto, quando da Sessão de Julgamento
realizada no dia 18/03/2015, acompanhei os brilhantes fundamentos expostos na
divergência apresentada pela Exma. Desembargadora Dalila Andrade para que
fosse afastada a prescrição acolhida em
primeira instância, os quais adoto como razão de decidir:
“O autor
asseverou, na inicial, que teve conhecimento da doença (placas pleurais) em
21/05/2004 (placas pleurais). A reclamação, por sua vez, foi ajuizada em
21/08/2008, fls. 01 e 06, donde se conclui que a interpretação açodada da Súmula de nº 278 do
STJ poderia levar à ilação de houve prescrição total da pretensão, como fez a
n. Relatora.
Divirjo, data venia, desse entendimento.
E o faço
porque, de acordo com a Súmula de nº 278 do STJ, "O termo inicial do prazo
prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral", o destaque não
é do
original.
O referido
verbete, como se vê, trata da ciência inequívoca da incapacidade laboral e não da doença.
E nem poderia
ser diferente, uma vez que o direito pátrio consagrou a teoria da actio nata ao
prever, no art. 189 do Código Civil,
que violado o direito, nasce para o titular a pretensão reparatória.
Não se pode
exigir da vítima o ajuizamento precoce da ação quando ainda persistem
questionamentos sobre a doença, sua extensão e grau de comprometimento, além da
possibilidade de recuperação ou mesmo de agravamento.
A lesão só fica
caracterizada quando o empregado toma conhecimento, sem margem de dúvidas, da
consolidação da doença e da estabilização dos seus efeitos, ou seja, quando o
obreiro tem ciência inequívoca da incapacidade
laboral.
Na mesma linha,
são os excelentes ensinamentos de Sebastião Geraldo de Oliveira:
"Em 2003,
o STJ editou a Súmula de nº 378 consolidando o entendimento de que "o
termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca da
incapacidade laboral". Esse posicionamento é de grande importância
porque diversas patologias decorrentes de exposição aos agentes nocivos ao
ambiente de trabalho só se manifestam muitos anos depois, como é o caso da
abestose. Importa observar que a Súmula do STJ,
menciona corretamente 'ciência inequívoca da incapacidade' e não ciência da
doença; a reparação será avaliada não pela doença ou acidente em sim, mas a
partir dos efeitos danosos ou incapacidade total ou parcial da vítima",
in Indenizações por Acidente de Trabalho, Editora LTr, 3ª edição, pág. 367, o grifo não é do original.
(…)
Não me parece
justo, muito menos em consonância com o entendimento da Súmula de nº 278 do STJ
considerar o termo inicial do prazo prescricional a data em que o falecido teve
ciência da doença porque, naquele momento, ele não tinha conhecimento da
extensão da lesão e do grau de comprometimento dos seus pulmões.
Desse modo, o
mais correto é considerar, como termo inicial, a data da realização da perícia,
nos moldes do inciso I do art. 104 da Lei de nº 8.213/91 que ocorreu em
06/08/2009, conforme se vê às fls. 323/353, razão pela qual não há se falar
prescrição seja trabalhista, seja civilista.
Voto, portanto,
pela reforma da sentença recorrida que proclamou a prescrição total da pretensão”.
Em razão do exposto, reformo a r. sentença originária para afastar a prescrição
e, por conseguinte, a extinção do feito com resolução do mérito.
EXAME IMEDIATO DOS PEDIDOS INICIAIS.
PROFUNDIDADE DO EFEITO
DEVOLUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. CAUSA QUE JÁ SE ENCONTRA "MADURA",
POR CONTER TODOS OS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS
PERANTE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E QUE
JÁ POSSIBILITAM O JULGAMENTO EM SEDE
RECURSAL. ARTIGO 515, §1º, DO CPC, DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA NESTA ESPECIALIZADA
Em sequência, tendo em vista o efeito em profundidade do recurso
ordinário, por aplicação subsidiária à espécie do disposto no §1º do artigo
515 do CPC, isso porque
a causa já se encontra em condições de imediato julgamento (registro que todas
as provas que seriam produzidas na instância ordinária foram viabilizadas pela
MM. a quo), passo ao exame das
pretensões constantes da peça vestibular e que foram objeto do Apelo em apreço.
Quanto
à possibilidade de julgamento imediato em sede recursal dos pedidos formulados
na petição inicial e que não foram apreciados meritoriamente pelo i. Magistrado
a quo ao fundamento de que estavam
tragados pela prescrição total, tópico da sentença que foi reformado por este
Juízo ad quem, são oportunas as
lições de José Carlos Barbosa Moreira, em "Comentários ao Código de
Processo Civil", Volume V, Forense, 7ª edição, 1998, página 257:
"A apelação interposta contra sentença
definitiva devolve ao conhecimento do órgão ad quem o mérito da causa, em todos os seus aspectos. Dirige-se a
impugnação contra o pronunciamento do juízo inferior que julgou procedente ou
improcedente o pedido. Assim, em princípio, compete igualmente ao tribunal
proferir decisão de procedência ou de improcedência, ainda que a sentença
apelada não haja chegado a examinar todo o conteúdo da lide. Por exemplo: se o órgão a quo, após a audiência de
instrução e julgamento, ou em qualquer dos casos do art. 330, deu pela
ocorrência de prescrição, que já é matéria de mérito (cf. o art. 269, n°IV),
pode o tribunal, negando a prescrição, passar a apreciar os restantes aspectos
da lide, sobre os quais o juiz não chegara a
pronunciar-se.
Não há aqui propriamente exceção à regra,
segundo a qual a extensão do efeito devolutivo se mede pela extensão da
impugnação (vide, supra,
o comentário n°238).
A "matéria
impugnada" é a declaração da improcedência
do pedido, e sobre isso há de manifestar-se o tribunal, muito embora, para
fazê-lo, tenha de examinar questões que o órgão a quo deixou intactas. É o que
se infere do § l°do dispositivo ora comentado, de acordo com o qual serão
"objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões"
(inclusive as de mérito) "suscitadas e discutidas no processo, ainda que a
sentença não as tenha julgado por inteiro". Colhe-se aí mais um dado
relevante para a configuração exata do princípio do duplo grau de jurisdição,
tal como o agasalha o Código de 1973. Consoante já se frisou, no regime
originário, era inadmissível que o órgão superior se pronunciasse sobre o
meritum causae, sem que antes o tivesse feito o juizo inferior. O acréscimo do
§ 3°, feito pela Lei n° 10.352, veio abrir a porta até então fechada: mesmo
antes, porém, não era necessário que a atividade cognitiva do iudex a quo houvesse esgotado a matéria de
mérito. O princípio do duplo grau, no sistema do atual estatuto, e
independentemente da inovação trazida pela Lei n° 10.352, não reclama que só
passem ao exame do tribunal as questões efetivamente resolvidas na primeira
instância: fica satisfeito com a simples possibilidade de que essas questões
fossem legitimamente apreciadas ali. Deve reconhecer-se tal possibilidade
sempre que o juiz a quo já estivesse em condições de resolvê-las, no momento em
que proferiu a sentença."
É exatamente essa a situação dos presentes
autos. O feito foi devidamente instruído, pelo que não se justifica, sob pena
de comprometimento da celeridade e economia processual, o retorno dos autos à
MM. Vara de origem.
DOENÇA
OCUPACIONAL. PRESSUPOSTOS PARA CARACTERIZAÇÃO
DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Pretende
o Autor/Recorrente seja deferido o pedido de pagamento de indenização por danos
morais ao argumento de que o de cujus adquiriu
doença incapacitante, qual seja, placas pleurais, em razão do trabalho
desempenhado em favor da ETERNIT, ora Recorrida.
Aduz que o laudo pericial
de fls. 324/353
não se prestou ao
fim pretendido, haja
vista que não observou os vários documentos colacionados aos autos, os quais
não deixaram dúvidas aceca da existência de nexo causal entre a patologia
adquirida pelo de cujus e o labor por
ele exercido em prol da Reclamada, já que foi exposto por quase 27 anos, ora
direta, ora indiretamente, à matéria-prima utilizada na produção empresarial,
qual seja, fibras de amianto, fato que não foi contestado pela Ré.
Obtempera que o de cujus “não
tem relato de doenças pulmonares prévias, razão pela qual o espessamento
pleural identificado deve estar associado à exposição ao asbesto” (fl. 601;
grifos no original).
Assevera que “o Decreto nº
6.042/2007 reconhece o nexo etiológico entre
o espessamento pleural e a exposição ocupacional a poeiras de asbesto ou amianto,
constituindo estes os fatores de risco para o desencadeamento das doenças
pulmonares, mais precisamente para diagnóstico das placas pleurais, nos termos
do Anexo II, Lista B, referente às doenças do sistema respiratório relacionadas
com o trabalho (Grupo X da CID-10)” (fl. 601; grifos no original).
Por fim, no que tange à causa do falecimento do Sr. Djalma, diz que o Decreto nº 6.042/2007 também definiu o
nexo causal com o trabalho na ETERNIT, visto
que “Ao descrever NEOPLASIAS (TUMORES)
RELACIONADOS COM O TRABALHO (GRUPO II da CID-10), relaciona, no item VI, a
neoplasia maligna dos brônquios e do pulmão (C34) à exposição ao Asbesto ou
Amiano (X49, Z57.5)” (fl. 604; grifos no
original).
Tem razão.
De
início, delimite-se que para a configuração da obrigação de indenizar
necessário se faz a comprovação da existência do dano (acidente do trabalho ou
doença ocupacional a ele equiparada), do nexo de causalidade com a situação
dita como consequência e do elemento subjetivo, dolo ou culpa do empregador, em
qualquer das suas modalidades, a teor do art. 186 do Código Civil, já que
na
situação
em
apreço
se
impõe
a
aplicação
da
teoria
da
responsabilidade
subjetiva, como preceitua o inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal,
que difere da responsabilidade objetiva que se atribui ao INSS.
Diante
do exposto, cabia ao Recorrente provar que o de cujus foi, de fato, portador da doença ocupacional alegada na
exordial (placas pleurais), a existência do nexo causal entre a patologia
informada e as atividades laborais por ele desempenhadas em favor da Acionada,
bem como a culpa ou dolo desta no acometimento da referida doença, do qual se
desincumbiu satisfatoriamente.
Explico.
Inicialmente,
necessário se faz esclarecer que a reclamatória em apreço foi ajuizada pelo Sr. DJALMA DE ALMEIDA SOUZA, o qual,
infelizmente, faleceu no curso do processo, sendo que seus dependentes
regularmente habilitados assumiram o polo ativo da ação (Espólio De).
Dito
isso, verifico que foi alegado na peça inicial que o Sr. Djalma, que manteve vínculo empregatício com a Reclamada de
01/03/1967 a 21/02/1994, foi diagnosticado em 21/05/2004 com placas pleurais,
doença que teria sido adquirida em face de sua exposição ao amianto e acarretou
o seu falecimento, ocorrido no dia 07/09/2009, pelo que foi postulada
indenização por danos morais e materiais.
A empresa Reclamada, ao apresentar sua peça contestatória, negou o nexo
de causalidade entre a patologia apresentada pelo de cujus e as atividades laborais por ele exercidas, tendo
ressaltado que “O uso do amianto pela Ré
não é feito de forma indiscriminada e displicente, como transparece na inicial.
A Ré sempre obedeceu aos parâmetros legais impostos ao uso do amanto. Aliás, a
Ré sempre esteve à frente desses preceitos legais, garantindo excedência na proteção de seus funcionários e
colaboradores contra a exposição indevida à poeira gerada pelo manuseio e o
beneficiamento do amianto” (fl. 191).
Pois bem; registro, a princípio, não haver
controvérsia quanto ao fato de que o
vínculo empregatício existente entre a empresa Reclamada e o
de cujus perdurou de 01/03/1967
a 21/02/1994.
Quanto
à grave patologia relatada na exordial, constato que esta ficou devidamente
comprovada pela documentação anexada às fls.
37/40.
De fato, observe-se que o Atestado Médico do CESAT, emitido pela Dra.
Sônia Maria Sales da Silva em 21/05/2004, concluiu, com fulcro em exames de
imagem, que o Sr. Djalma era, sim,
portador de placas pleurais “em diafragma a direta e a esquerda” (ver
fl. 37).
Ademais,
sequer foi adunado aos autos o Atestado de Saúde Ocupacional admissional do de cujus, o que faz presumir que, no
momento de sua admissão em 1967, estava
apto para o exercício da função para a qual foi contratado, sem ser portador da
patologia comprovada.
Logo,
está devidamente demonstrado nos autos que o de cujus, de fato, era portador da patologia relatada na peça de
ingresso, qual seja, placas pleurais.
Cabe
perquirir, agora, a existência, ou não, de nexo causal entre a doença referida
e as atividades desempenhadas em favor da Reclamada/Recorrida.
Considerando
que a parte Ré negou as alegações iniciais no sentido de que a patologia que
acometeu o de cujus (placas pleurais)
foi adquirida em decorrência do contato com fibras de amianto, o MM. Juízo a
quo determinou a realização da perícia.
Contudo,
a despeito de a inicial mencionar claramente que o Sr. Djalma era portador de placas pleurais, o Perito do Juízo
limitou-se a concluir que o empregado não era portador de asbestose (doença
diversa da relatada), não reconhecendo o nexo causal pretendido, tampouco a
incapacidade do empregado (fls. 324/353 e 493/495).
O
laudo pericial, a meu ver, não pode
ser utilizado como meio válido de prova na situação destes autos. Isso porque,
além de não ter apreciado a real doença do Sr.
Djalma, contrariou a vastíssima documentação colacionada
aos autos, segundo a qual a enfermidade
relatada na inicial (placas pleurais) decorreu, sim, da exposição contínua do
empregado a fibras de amianto.
Ademais, como se não bastassem os diversos documentos anexados às fls. 41/112, 113/114,
115/122 e 123/140, os quais
evidenciam, a não mais poder, os
efeitos nefastos sobre a saúde humana decorrentes da inalação das fibras de
amianto, o Decreto nº 6.042/2007 estabeleceu o nexo técnico epidemiológico
entre as placas pleurais que o de cujus era
portador e a “Exposição ocasional a
poeiras de Asbestos ou Amianto” (Grupo X da CID-10).
Chamo
ainda atenção para o fato de que, embora o Perito tenha registrado que o Sr. Djalma, no momento da realização da
perícia, em 06/08/2009, estava "clinicamente hígido e capaz" (fl.
344; grifos no original), ele veio a falecer logo no mês seguinte, no dia
07/09/2009 (ver fls. 433/434).
Foi
feita, então, a necrópsia dos pulmões do falecido, com vistas a apurar a causa mortis, conforme se vê às fls.
563/564, tendo o exame anatomo-patológico concluído que o Sr. Djalma faleceu em decorrência de
neoplasia maligna de células redondas em pulmão direito, pleura parietal à
direita e pulmão esquerdo.
Nesse sentido, vale frisar que o Decreto nº 6.042/2007 também estabelece
o nexo causal ou técnico epidemiológico entre a “Neoplasia maligna dos brônquios e do pulmão” com o “Asbesto ou amianto (X49.-; Z57.2) (Quadro
II)” (Grupo II da CID-10).
Diante do exposto, está amplamente comprovado
que as atividades laborais do Sr. Djalma,
que o obrigava a ter contato por período prolongado com a fibra do amianto, lhe
causou seríssimos problemas pulmonares,
como o enrijecimento dos seus pulmões e o câncer, que levou ao seu falecimento.
A
culpa da Demandada também ficou mais do que demonstrada no momento em que não
forneceu ao Sr. Djalma ambiente
laboral saudável para o desempenho de suas atividades funcionais, o que ensejou o
acometimento da patologia de natureza ocupacional mencionada (placas pleurais), a neoplasia
pulmonar que dela adveio, e a sua morte.
Nesse sentido, vale ressaltar que a única Testemunha inquirida em Juízo, a qual, ressalte-se, exerceu as
mesmas funções do de cujus, comprovou
que os EPI´s começaram a ser disponibilizados pela ETERNIT muitos anos depois
da admissão do Sr. Djalma e que os
empregados tão somente passaram a ser informados dos riscos do contato com o
amianto anos após o início da prestação de serviço. Confira-se:
“trabalhou na Reclamada de 15.04.1968 à 04.03.1988;
que possui CTPS anotada; que foi contratado
como servente; que após seis anos, foi promovido a inspetor; que após mais
quatro anos foi promovido a supervisor de produção primeira linha; que
quando foi admitido ainda não existia CIPA; que seis anos após a admissão do depoente
foi que passou a existir a CIPA; que quando
foi admitido na Reclamada os EPI’s fornecidos eram fardas e botas; que a
máscara foi fornecida quatro a cinco anos após a admissão do depoente; que a
limpeza da área era feita, inclusive pelo depoente, com vassoura; que apos seis
a oito anos a limpeza da área passou a ser molhada com regador e apos varria;
que após cerca de quinze anos da admissão do depoente a limpeza passou a ser
feita com ajuda de aspirador de pó; que após seis ou oito anos, houve
palestras através da CIPA, informando
dos riscos do amianto; que como servente varria o chão, juntava e
carregava resto de massa (retalhos secos) com carrinho de mão para levar até o
moinho; que a massa levada ao moinho era novamente triturada e então gerava o
pó do amianto. Às perguntas do(a) Advogado(a) do(a) Reclamante disse que: a
massa era composta de cimento aratu e a fibra do amianto; que a área era aberta
e a poeira de amianto tomava conta de toda a fabrica; que a farda do
depoente era lavada pela sua esposa, até a data da despedida; que a época da
despedida do depoente ainda não havia lavanderia na Reclamada; que mesmo ocorria
com o de cujus; que trabalhava oito horas
diárias e as vezes nove horas e meia a dez; que o de cujus tinha a mesma carga horária do depoente; (…) que o
depoente realizou exame periódicos na Reclamada; que não sabe o motivo de
tais exames; que manuseava a
massa úmida, quando foi
moldador;
que o de cujus também participava da varrição; que as fardas ficavam
impregnadas de pó; que também foi fornecido o EPI luva; que não
houve orientação quanto ao uso dos EPI’s; que não havia punição se o empregado
deixasse de usar os EPI’s, pois não tinha orientação quanto ao material que
estava trabalhando. Às perguntas do(a) Advogado(a) do(a) Reclamado(a) disse
que: após a sua despedida continuou fazendo anualmente exames periódicos pela
Reclamada, por um período de quatro anos; que os exames eram de pulmão e
espirometria; que os membros da CIPA dava uma volta pela Reclamada pela
manhã e outra a tarde, mas não verificava se os empregados estavam usando ou
não os EPI’s; que muitas trabalhou sem
farda e sem botas” (ver fls. 528/529 anverso e verso; grifos aditados),
Provada, portanto, a culpa da
Recorrida/Reclamada no acometimento da patologia declinada na inicial.
Também não há como prevalecer a tese patronal acerca da
não-configuração do dano. É que, presentes o evento danoso, o nexo etiológico e
a culpa do empregador, o dano moral decorrente das doenças equiparadas ao
acidente do trabalho é presumível, sendo, portanto, desnecessária a prova da
sua configuração.
Nesse sentido são as
lições de Sebastião Geraldo de Oliveira,
na obra multicitada, p. 120, in verbis:
“Para a
condenação compensatória do dano moral é
dispensável a produção de prova das repercussões que o acidente do trabalho causou; basta o mero implemento do ato ilícito para criar a presunção dos
efeitos negativos na órbita subjetiva do acidentado. Enfatiza Carlos Alberto
Bittar que “não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento,
porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões
do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a
demonstração do resultado lesivo e a conexão como o fato causador, para
responsabilização do agente.” (grifos aditados).
Logo, encontram-se preenchidos os pressupostos legalmente
exigíveis para a reparação
pecuniária, quais sejam: a conduta antijurídica por parte do agente; a
existência de dano (lesão a um bem jurídico) e o nexo de causalidade entre a
conduta e o dano, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta
antijurídica. Ou seja, o fato suporte é comprovado, assim como a culpa do empregador.
Assim
sendo, como a matéria em apreço depende da produção de prova e, no caso dos
autos, esta foi produzida a contento, entendo que há, de fato, direito à
indenização por danos morais pleiteada, pelo que a defiro.
No
que diz respeito ao valor da indenização a título de danos morais, insta anotar
que este deve se mostrar condizente em face da lesão que acometeu o empregado,
harmonizando-se com os propósitos do instituto jurídico da reparação civil, que
não tem o escopo de ressarcir ao empregado prejuízo de todo incomensurável,
mas, enquanto pena pecuniária e pedagógica que é, impor sanção ao agressor para
que este, atingido no seu patrimônio, possa se redimir do ato faltoso praticado, além de compensar o
ofendido em pecúnia pelo prejuízo moralmente
experimentado.
Reconheço
que se trata de matéria delicadíssima e que, efetivamente, todos os critérios
utilizáveis sempre terminaram por gerar imprecisões. Busca-se, contudo, aquele
menos matemático, e sim mais humano, mais próximo da razoabilidade e do bom
senso, pelo que entendo que a fixação arbitrada prudentemente pelo julgador,
valendo-se da equidade e sujeita a controle, é a que se apresenta como mais sensata.
O
legislador, sabiamente, não adotou parâmetros ou limites, deixando ao prudente
arbítrio do Juiz a sua fixação, diante das múltiplas especificidades do caso
concreto. Todavia, alguns
pressupostos assentados na doutrina e na jurisprudência devem nortear a
dosimetria dessa indenização:
a) a fixação do valor obedece a duas
finalidades básicas que devem ser ponderadas: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da
vítima
e punir o infrator;
b) é imprescindível aferir o grau de culpa do
empregador e, quando existente, também do empregado, e a gravidade dos efeitos
do acidente;
c) o valor não deve servir para enriquecimento
da vítima nem de ruína para o empregador;
d) a indenização deve ser arbitrada com
prudência temperada com a necessária
coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes
exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado
instituto da ciência jurídica;
e) a situação econômica das partes deve ser
considerada, especialmente para que a penalidade tenha efeito prático e
repercussão na política administrativa patronal;
f) ainda que a vítima tenha suportado bem a
ofensa, permanece a necessidade de condenação, pois a indenização pelo dano
moral tem também uma finalidade pedagógica, já que demonstra para o infrator e
a sociedade a punição exemplar para aquele que desrespeitou as regras básicas da convivência humana.
O
tema vem sendo objeto de acirrada controvérsia doutrinária e jurisprudencial,
nada obstante venha se firmando posicionamento no sentido de que a tarifação ou
qualquer estudo matemático não é critério adequado para fixação de danos
morais, já que o juiz deverá avaliar a magnitude da lesão sofrida pela vítima,
utilizando-se da prova, da realidade que o cerca e das máximas de experiência.
Reportando-se ao tema, o jurista Silvio Venosa, em “Direito Civil. Responsabilidade Civil”, Atlas, 2ª
edição, 2002, páginas 191/192, assim se posiciona:
“A falta de legislação específica nessa
problemática tem gerado, todavia, decisões díspares e incongruentes. De
qualquer modo, a tarifação ou qualquer estudo matemático não é critério
adequado para danos morais em geral, porque amordaça a
distribuição da Justiça:
como é ainda
nova a
disseminação dessa modalidade de indenização em
nossos tribunais, chegar-se-á, certamente, em breve tempo, a balizamento
razoável imposto pela própria jurisprudência. Há determinados danos que podem
ficar sob o jugo de uma tarifação, como, por exemplo, o dano corporal
fisiológico, como já ocorre com os acidentes do trabalho, mas há outros de
impossível delimitação.
(...) Carlos Alberto Ghersi (2000:110) sintetiza, com absoluta
propriedade, os seguintes critérios para avaliação de danos morais:
'a) os danos morais não devem necessariamente
guardar proporção com outros danos indenizáveis, os quais, inclusive, podem inexistir;
b) o dano moral são está
sujeito a cânones estritos;
c) não se deve recorrer a
cálculos puramente matemáticos;
d)
devem ser levados em conta as condições pessoais de
quem será indenizado, os padecimentos causados, as circunstâncias traumáticas
da conduta do ofensor e as seqüelas que afetam a vítima e, finalmente;
e) deve ser considerada a
idade da vítima.'
Este último aspecto da idade da vítima é fator
importante a ser considerado, pois a indenização muito vultosa a quem já tem
idade provecta poderá beneficiar, em tese, seus herdeiros, não atingindo a
finalidade; por outro lado, indenização ínfima a jovem, que se vê traumatizado
por intenso dano moral, também se mostrará deslocada. Mais uma vez imperará,
espera-se, a sensibilidade do julgador. As condições pessoais do indenizado
também são importantes: não se pode proporcionar, por exemplo, alojamento em
hotel cinco estrelas a quem sempre se utilizou de morada rústica e vice-versa.
Antonio Jeová Santos (2001:218), autor de obra
monográfica sobre o tema, conclui, sem disparidade com o mestre argentino e com
o que aqui expusemos, que em matéria de dano
moral:
'a) não se deve aceitar uma indenização
meramente simbólica;
b) deve ser evitado o
enriquecimento injusto;
c) os danos morais não se
amoldam a uma tarifação;
d) não deve haver
paralelismo ou relação na indenização por dano moral com o dano patrimonial;
e) não é suficiente a
referência ao mero prudente arbítrio do juiz;
f) há que se levar em
consideração a gravidade do caso bem
como as peculiaridades da vítima de seu ofensor;
g) os casos semelhantes
podem servir de parâmetro para as indenizações;
h)
a indenização deve atender ao chamado prazer
compensatório, que nós preferimos chamar de lenitivo e, finalmente;
i) há
que se levar em conta o contexto econômico do
país.'”
Também Maurício Godinho Delgado, na obra intitulada “Curso de Direito
do Trabalho”, LTR, 3ª Tiragem, 2002, páginas 604/605,
leciona:
“B) Valor indenizatório
- O montante indenizatório é fixado pelo órgão judicante através de um juízo de
eqüidade. É claro que a sensatez (equilíbrio), equanimidade, isenção,
imparcialidade devem operar sempre no exercício desse juízo de eqüidade. A partir dos critérios orientadores acima
expostos, aferidos e cotejados com sensatez, equanimidade, isenção e
imparcialidade, estima-se (a operação é de arbitramento) o valor compensatório
pelo dano moral ou à imagem produzido. Tal juízo
de eqüidade é o único que se harmoniza com a amplitude dos comandos
constitucionais incidentes à situação em análise (art. 5º, V e X, CF/88). De
todo modo, a própria lei civil já previra a utilização desse critério para
cálculo de reparações por atos ilícitos não regulados diferentemente pelo
Código Civil Brasileiro (art. 1.553, CCB) - a indenização por dano moral e à
imagem, como se sabe, somente tornou-se cabível no âmbito trabalhista em
decorrência do texto da Constituição e não em virtude da velha lei civil,
segundo a jurisprudência dominante”.
Depura-se, portanto, que é o julgador, com seu
prudente arbítrio, apreciando e avaliando as circunstâncias peculiares de cada
caso, que deve fixar quantia razoável para compensação plena do dano sofrido e
imposição de sanção ao agressor.
Confira-se, também em
relação à matéria em destaque, a jurisprudência extraída do livro “Dano moral
nas relações de trabalho”, Gardênia
B. Moraes, LTr, 2003, páginas 163 e 170:
“INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - FIXAÇÃO DO VALOR
-
DESVINCULAÇÃO DO TEMPO
DE SERVIÇO E DO
SALÁRIO - O valor da indenização por dano moral
deve ser arbitrado levando-se em conta a gravidade da ofensa apenas, sem se considerar o tempo de
serviço ou a remuneração percebida. Salvo nos casos de ofensa continuada, em
que a vigência do contrato é relevante, a vinculação àqueles dois aspectos
enseja situação injusta, pois empregados igualmente ofendidos farão jus a
indenizações diferentes apenas porque um tem mais tempo de serviço ou porque
recebe salário superior ao outro (TRT-9ª R.
- RO 7.903/97 - 4ª T. - Ac. 6.896/98
- Rel. Juiz Dirceu Buys Pinto Júnior - DJPR 03.04.1998).
(...) DIREITO CIVIL - DANO MORAL - INDENIZAÇÃO
- VALOR
PROPORCIONAL E RAZOÁVEL PARA
COMPENSAR O EVENTO DANOSO - É difícil para
o julgador avaliar em termos numéricos
quanto vale a dor, o sofrimento, a
angústia, a humilhação ou a vergonha experimentada por uma pessoa que foi
ofendida em seu sentimento pessoal ou em sua integralidade moral. Mas a
jurisprudência tem entendido que o valor da indenização do dano moral deve ser
proporcional e razoável ao evento danoso. Com base nessa orientação, o juiz
deverá tomar o cuidado para não permitir que a indenização do dano moral seja
transformada na 'indústria do lucro fácil' ou do enriquecimento ilícito. Deverá
sempre estar atento que a finalidade da indenização do dano moral é
exclusivamente compensatória. Por isso, no momento da fixação da indenização,
deverá o juiz observar as circunstâncias em que ocorreu o dano, as condições
econômicas e sociais das partes e a repercussão do evento danoso. Não pode o
julgador apenas valorar a situação de uma das partes para fixar valoR
exorbitante. Deste modo, a sentença que fixa a indenização do dano moral em
valor desproporcional, deverá ser reformada no sentido de ser ajustado o quantum
a patamar razoável e apenas compensatório. Conhecer o recurso. Dar provimento.
Unânime (TJDF - ACJ 113.799 - TRJE -
Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - DJU 11.02.2000
- p. 124).”
Verifico, pois, que o valor da indenização deve
revelar-se razoável, não representando enriquecimento sem causa para o
ofendido, mas sim uma forma de dissuadir o causador do dano à continuidade ou repetição do
mesmo procedimento.
Na
situação em exame, depuro que toda a prova documental e testemunhal produzida
nos autos demonstra, a não mais poder, que
o de cujus era, de fato, portador de
patologia de natureza ocupacional, a qual foi originada e agravada por culpa
exclusiva da Reclamada.
Veja-se,
ainda, que o Sr. Djalma faleceu no
curso do processo ora examinado, em
razão de neoplasia maligna nos pulmões e na
pleura parietal, decorrente do contato com fibras de amianto.
De
fato, frise-se, mais uma vez, que a ETERNIT não fornecia ambiente saudável de
trabalho; ao contrário, já que a Testemunha ouvida
nos autos foi categórica ao declarar a existência de enormes riscos inerentes à
atividade laboral pelo contato diário com o
amianto.
Assim sendo, considerando o caráter pedagógico da condenação (que
objetiva desestimular a repetição da conduta lesiva pelo agente causador do
dano), a gravidade do fato (mormente se for considerado o porte da Reclamada, a
ausência de condições saudáveis no desempenho das atividades laborais do Sr. Djalma – o que, no mínimo, revela
descaso com a vida e a saúde, inclusive mental, dos trabalhadores, e a morte do
empregado), fixo em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) o valor devido a
título de indenização por danos morais, o qual, a meu ver, atende, perfeitamente, os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, devendo ser aplicada a regra inserta na Súmula nº 439 do
C. TST quanto à incidência dos juros e correção monetária.
INDENIZAÇÃO
POR DANOS MATERIAIS
Pretende o Recorrente seja deferido o pagamento de indenização por danos
materiais/lucros cessantes, “a fim de
impor à Eternit S/A o dever de reparar o dano causado ao Recorrente que, em
face da exposição do amianto, teve comprometida a sua saúde de forma
irreversível” (fl. 608-v).
Tem razão.
Inicialmente, cabe
esclarecer que a
indenização por dano
material corresponde à
soma das despesas com tratamento (danos emergentes) e os lucros cessantes, devendo estes serem
pagos na forma de pensão mensal OU de uma só vez, à luz do que preceitua o caput do art. 950 do Código Civil de
2002, abaixo transcrito:
“Se da ofensa resultar defeito pelo qual o
ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a
capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim
da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.
Nesse sentido, vale conferir a regra disposta
no art. 949, também do Código Civil de 2002:
“Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor
indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao
fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.
Na situação em exame, chamo atenção para o fato
de que a reclamatória foi ajuizada pelo Sr.
DJALMA DE ALMEIDA SOUZA, o qual, infelizmente, faleceu no curso do
processo, sendo que seus dependentes regularmente habilitados assumiram o polo
ativo da ação (Espólio De).
Daí
se conclui que aos sucessores não é devido o pagamento de pensão mensal
vitalícia, haja vista que, na situação em apreço, pretendeu-se apenas a
satisfação dos direitos da própria vítima, e não dos seus sucessores.
Dito
isso, observe-se que a doença ocupacional contraída pelo Sr. Djalma (placas pleurais que se
agravaram para neoplasia maligna) decorreu da conduta negligente e imprudente
daquele que tem a obrigação de garantir um meio ambiente de trabalho saudável e
de reduzir os riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene
e segurança. E, uma vez reconhecida a existência do dano, cumpre investigar se
também ocorreu dolo ou culpa do empregador e se houve nexo de causalidade entre o ato ilícito e o
prejuízo. Como tais
situações já foram provadas (v. fundamentação
supra), deve o empregador ser condenado no pagamento de lucros cessantes,
independentemente da indenização eventualmente recebida do INSS.
De
fato, toda a documentação colacionada aos autos demonstra, a não mais poder, que o de cujus era, de fato, portador de patologia de natureza ocupacional, a qual foi originada
e agravada por culpa exclusiva da Reclamada, ensejando o seu falecimento em
razão de neoplasia maligna nos pulmões e na pleura parietal, decorrente do
contato com fibras de amianto durante
todo o vínculo empregatício.
Registre-se
mais uma vez, porque necessário, que a única Testemunha
ouvida no feito declarou, de forma categórica, que a ETERNIT não
fornecia ambiente saudável de trabalho, permitindo que seus empregados se
expusessem diariamente aos enormes riscos em face do contato diário com as
fibras de amianto.
pleiteada.
Devida, desse
modo, a indenização
por danos materiais
Pelas
razões já expostas, contudo, cabe limitar a condenação
por danos materiais, na
modalidade de lucros cessantes, ao período compreendido entre a data em que o Sr. Djalma foi despedido, 21/02/1994, já
que nesse dia ele já se encontrava doente e, portanto, sequer deveria ter sido
desligado da empresa, até a data de seu falecimento (07/09/2009).
Quanto
à remuneração a ser considerada para cômputo da verba em destaque, deve-se
observar o valor recebido quando da dispensa, ou seja, CR$ 229.750,40
(salário-hora X 220), devidamente atualizado até a data em que ocorreu o
falecimento do Sr. Djalma, ou seja,
07/09/2009, o que perfaz R$ 997,97.
Logo,
tem-se que a indenização em tela corresponde a R$ 206.875,48 (R$ 1.108,86
(remuneração + 1/12 do 13º salário + 1/12 do 1/3 de férias) * 186,57 meses (nº
de meses da pensão).
Por
fim, vale chamar a atenção para o fato de que não se aplica aos danos materiais
deferidos o entendimento cristalizado na Súmula nº 439 do C. TST, haja vista que esta somente trata dos
juros e correção monetária incidentes sobre os valores deferidos a título de
danos morais.
Nessa
senda, penso que a melhor solução a ser aplicada é a incidência dos juros de
mora a partir da data do ajuizamento da ação e da correção monetária a partir
da data do falecimento (07/09/2009), o que ora determino.
Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade,
CONHECER E, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO
ORDINÁRIO PARA DECLARAR QUE NÃO HÁ
PRESCRIÇÃO A SER APLICADA NO CASO EM TELA, REFORMANDO, POR CONSEGUINTE, A
DECISÃO QUE EXTINGUIU O FEITO COM EXAME DE MÉRITO. COM FULCRO NO §1º DO ART. 515 DO CPC, DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA NESTA ESPECIALIZADA: 1) DEFERIR O PEDIDO DE
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS, FIXANDO-A EM R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL REAIS), DEVENDO SER APLICADA
A SÚMULA Nº 439 DO TST QUANTO À INCIDÊNCIA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA; 2)
DEFERIR O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, FIXANDO-OS EM R$
206.875,48 (DUZENTOS E SEIS MIL OITOCENTOS E SETENTA
E CINCO REAIS E QUARENTA E
OITO CENTAVOS), DETERMINANDO QUE OS
JUROS DE MORA SEJAM COMPUTADOS A PARTIR DA DATA
DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E QUE A
CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDA A PARTIR DA DATA
DO FALECIMENTO (07/09/2009). CUSTAS, EM REVERSÃO, A SEREM QUITADAS PELA RECLAMADA, NO VALOR DE R$ 20.000,00 (VINTE MIL
REAIS), CALCULADAS SOBRE R$ 1.000.000,00
(UM MILHÃO DE REAIS), VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA EXCLUSIVAMENTE PARA ESSE FIM. VENCIDO O EXMº. DES. RENATO SIMÕES QUE MANTINHA A SENTENÇA NO CAPÍTULO REFERENTE À PRESCRIÇÃO.
Salvador, 30 de Setembro de 2015
DÉBORA MARIA LIMA MACHADO
Desembargadora Relatora
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